摘要：为实现依法治国和依法治校，进一步推动大学章程的制定，厘清高校与学生之间的法律关系显得尤为关键。高校除了享有行政权力、内部事务管理权和学术自由权之外，其作为民事主体还享有广泛的民事权利。高校仅在行使法律法规授予的行政权力时，与作为行政相对人的学生之间形成的是行政法律关系。校生之间形成的除行政法律关系之外的法律关系，交由民法调整有其必然性和重要性。高校与学生之间的行政法律关系和民事法律关系在绝大多数情况是泾渭分明；但是，在特殊情况下，行政法律关系与民事法律关系的调整范围也存在重叠。
关键词：高校自主权；行政法律关系；民事法律关系
中图分类号：D922.16文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）32-0027-05
作者简介：赖真妮（1994-），女，福建泉州人，暨南大学法学院本科生，担任广东省大学生创新实验项目（1055914022）——《以高校与学生的法律关系为视角探索处理学生宿舍管理纠纷的新思路》的项目负责人。
在全面推进依法治国的总目标的指导下，如何实现依法治校越来越受到社会和学界的重视。在此影响下，各大高校纷纷启动大学章程的制定和实施，而大学章程的制定本身就涉及高校和教育主管部门、教师、学生、社会等多方的关系，因此，厘清各方的权利义务关系对于制定合理和可操作的大学章程至关重要。本文将针对学界争议较大的高校与学生之间的法律关系，从高校自主权出发，在批评借鉴现有的关于高校自主权内容的学说的基础上，厘清其内部权利（力）结构，从而为界定校生法律关系奠定基础。
一、学界关于高校与学生法律关系的观点
当前，探讨校生法律关系主要有两条路径：一是仅在法律关系层面上探讨，主要包括纯行政法律关系说、纯民事法律关系说和双重法律关系说；二是从高校的法律地位出发探讨校生之间的法律关系，比较具有代表性的是“特别权力关系”理论和“公务法人”理论。
笔者认为，三大学说都有不足之处。纯行政法律关系说，从行政授权的角度出发，认为学校有教育权，并根据高校在学籍管理、学位授予和教育教学方面的明确授权认定高校与学生之间是行政法律关系。一方面，该学说有以篇盖全的嫌疑，另一方面，该学说对于教育权的范围也未进行深刻的探讨。纯民事法律关系说，虽然捕捉到了我国高校体制变革的新气象，肯定了在市场经济的影响下校生之间所形成的民事法律关系，但是该说为了追求学说的整体性，而将国家调控的学籍管理、学位授予和招生入学等方面试图交由合同法来规制，提出了“特殊形式的教育消费合同关系”。这与我国的实际情况，以及未来长期的教育改革方向并不相符。至于双重法律关系说，其实是在否定上述两种学说的基础上提出来的，比较符合我国当前的教育体制和未来教育改革的方向，有一定的合理性；但是，该说对于行政法律关系和民事法律关系的界分又无能为力，未能提出一个具有操作性的界分标准，这也导致其招致诟病。
而两大理论也难以实现本土化。“特别权力关系”理论认为高校的自主权应当受到司法审查[1]。然而，该说有两点不足：（1）该学说只着眼于对高校“行政主体”法律地位的讨论，对于高校的行政权力与其行政主体地位的关系、高校自主权与高校行政权力的关系都未涉及；（2）持该观点的学者忽略了我国社会主义市场经济的发展和1995年以来的高等教育制度改革给校生之间的法律关系带来的新特点。这使得“特别权力关系”理论在中国社会变革的浪潮中遥遥欲坠。而“公务法人”理论最重要的一个特点，即肯定了公务法人与其利用者之间既存在普通民事法律关系，也存在行政法律关系。[2]虽然大多数学者也肯定了法国“公务法人”理论对分析我国校生法律关系的借鉴意义，但是对于高校在何种情况下以行政主体身份参与行政法律关系，又在何种情况下以民事主体身份与学生之间形成民事法律关系等问题却未在我国现行法律框架下进行深入讨论，从而难以与我国当前的司法救济制度相衔接，导致了该理论因未能“本土化”而遭遇空中楼阁的尴尬。
总体而言，上述学说在探讨校生之间的法律关系时，并未着眼于一个根本的因素，即高校的行政权力。高校行政权力的存在与否及其内容，很大程度上决定了高校能否成为行政主体，在什么样的条件下成为行政主体。因此，笔者主张从高校自主权出发，厘清其内部权利（力）结构，从而通过界定高校行政权力的范围来界定校生行政法律关系的范围。
二、高校自主权的概念、内容和来源
高校自主权的概念，很大程度上依靠其内容和来源来界定的。而对于高校自主权的内容和来源到底是什么，我国的学者对此有不同的观点。
（一）在内容上，由于我国教育法学研究还不成熟，学界关于高校自主权、高校的民事权利、高校的行政权力及学术自由权的相互关系，以及各个权利（力）的内容并无统一的界定而且争议相当的大。具体表现为：
1.在高校自主权与高校其他权利（力）的关系上，有的学者将其中的一者或者数者排除在高校自主权之外[3]，有的学者将三者都囊括在高校自主权中。但是，绝大多数学者都将高校的行政权力归属于高校自主权的范围。
2.高校自主权的具体划分依据不同。主要包括：第一，依据法律规定，特别是《教育法》第28条和《高等教育法》第32—38条的规定，划分为民事权、招生权、学科专业设置权、教学权、科研开发和社会服务权、国际交流合作权、机构设置和人事权、财产管理和使用权[4]；第二，依据公权和私权来划分，公权分为学术权力和行政权力[5]，高校行使私权的行为又可分为行政辅助行为、行政营利行为和行政私法行为[6]；第三，依据其他标准，有的学者划分为民事权利、作为行政相对人的权利和公务法人的办学自主权[7]；有的学者划分为学术自由权（包括招生权和学生管理权）和行政管理权（包括教育教学权和科学研究权），而《高等教育法》、《教育法》中的机构设置权、教师管理权和经费使用权是两者的交融领域[8]。
（二）就高校自主权的来源而言，笔者将其归纳为固有权利（力）说、法律法规授权说和政府权力下放说。
1.固有权利（力）说：高校自主权是高校作为事业单位法人所固有的权利，随着高校的设立而产生，随着高校的终止、撤销或者解散而终止。[9]
2.法律法规授权说：高校自主权来源于《高等教育法》、《教育法》等法律法规的授权。以尹力、石正义、秦惠民、湛中乐、吕莎莉为代表的大多数学者持这个观点。需要注意的是，一方面，由于学者们对高校自主权内容存在分歧，学者们认可的授权范围不尽相同；另一方面，绝大多数学者在行政权力的具体构成和来源方面形成主流观点，都认为高校作为法律法规授权的组织，行使行政权力，有行政主体资格，与学生之间存在行政法律关系，被授权的行政权力包括招生权、学位学历授予、学籍管理和奖励处分权。
3.政府权力下放说：高校的自主权是政府下放给学校独立行使的行政权。[10]鉴于学界对高校自主权概念、内容、来源的争议之大，笔者在批判借鉴的基础上，对其重新进行梳理。
首先，从概念上讲，高校自主权强调高校享有的权利（力）的独立性，尤其是独立于行政机关。从西方国家的大学发展历程来看，12世纪的中世纪大学发展史就是一部摆脱政治、宗教和世俗权力的历史；19世纪过后，科学技术的迅猛发展使得大学与社会之间相互依赖的关系日益加强，被纳入国家行政管理体系的大学开始排除国家过多干预的抗争。[11]同样，就我国高等教育发展的历史来看，高校自主权的提出是从1995年开始的，人们自此不断呼吁“政校分开”、“扩大办学自主权”。可见，高校自主权的提出强调的是高校相对于行政机关的独立性、自治性。
其次，从内容和来源上讲，高校的自主权即是高校作为法人所独立享有的所有权利（力），包括高校作为法人本身固有的权利和经法律法规授予的行政权力。第一，这一解释与《教育法》第28条所使用的“权利”二字而非“权力”二字的初衷相吻合。第二，这是由高校身份的多重性决定的。许多学者在讨论高校的具体自主权内容时，经常忽略这一点；殊不知，“社会生活中角色的多重性决定了高等学校在不同方面具有不同的法律身份，因而各自具有相应的权利（力）义务，对其不同性质的行为主体所做出的行为亦要承担相应的法律责任。”[12]第三，根据《高等教育法》第30条对高校民事权利的确认和现实生活中高校参与民事活动的状况，将高校的民事权利排除在高校自主权之外是不合理的。
基于上述理由，笔者认为，高校自主权的具体内容应当包括：
高校自主权
一级分类二级分类具体内容
法律法规授予的行政权力招生、学籍管理、学业证书、学位授予、开除学籍、奖励
内部事务管理权机构设置和人事管理
学术自由权
学术评价权
教育教学权设置学科、专业，制定教学计划、选编教材、实施教学
科学研究权科学研究、技术开发、社会服务，科技交流合作
民事权利
基于合同法律关系产生的民事权利
基于侵权法律关系产生的民事权利
基于物权法律关系产生的民事权利
三、我国高校与学生法律关系的法理分析
本小节将以高校的行政权力为主线，从行政法的“控权性”出发，结合现有法律法规和学术成果，探讨高校的行政权力、内部事务管理权、学术自由权和民事权利与高校自主权之间的关系，从宏观上圈定高校行政权力的范围，从而界定校生间的行政法律关系的边界；并结合当前高校管理的现状和发展，阐述圈外法律关系交由民法调整的合理性。
（一）校生之间行政法律关系的范围
笔者认为，高校若经法律法规授权作出行政行为，自然与学生之间形成行政法律关系；高校若是行使内部事务管理权和学术自由权，并不受行政法律法规的调整，亦不形成行政法意义上的内部行政法律关系。
1.高校的行政权力
如前所述，行政法学界的主流观点认为，高校在在学籍管理、学业学位授予、奖励处分和招生方面享有法律法规授权的行政权力，并在行使这些行政权力时具有行政主体资格。但是，现有的理论探讨并未深入阐述为何上述几项权力属于高校的行政权力，而只是着眼于行政权力的特征泛泛而谈，忽略了高校这一特殊的行政主体——法律法规授权的组织——其行政权力的本质。笔者认为，上述权力属于行政权力的范畴的理由在于其公民接受高等教育权的实现密切相关；而我国高校作为被授权的主体有其必然性。具体而言：
一方面，这几项权力体现了我国落实国家高等教育权和实现公民接受高等教育权，从而决定了其属于行政权力的范畴。（1）就招生权而言，它实际上是一种授予公民接受高等教育资格的权力，获得该资格的公民便可利用公共教育资源来是实现其教育权；根据高家伟教授的观点，招生权性质上是行政许可，高校给学生发录取通知书的行为便是行使招生权的体现[13]。（2）纳入行政权力范围的学籍管理和处分权，仅指涉及公民接受高等教育权资格的得失和关系到公民能否接受高等教育的重大权益的那部分学籍管理和处分权；而不影响公民学生身份的学籍管理和处分权应被认定为高校作为法人本身所享有的权利。以开除学籍为例，它不但与学籍管理紧密相关，而且至关学生学位的取得和深造；《普通高等学校学生管理规定》第54条列明了学校可以给予开除学籍处分的七种情形也足见其对学生权益的影响之大。因此，高校开除学籍应当属于高校的行政权力，性质上为行政处罚，符合合法性和合理性原则。[14]（3）学业证书颁发与学位授予权，是公民完成高等教育的最后一个环节，是行政主体对公民的学习经历或者研究能力进行的行政确认。（4）奖励权，包括奖助学金发放权、奖励和荣誉评定权。对于奖助学金发放权，我国《教育法》第42条第2项、《普通高等学校学生管理规定》第50条和第51条以及《高等教育法》第55条都对此作了相应的规定。但是，本文所指奖助学金特指由政府或高校正式设立、由高校负责评审和发放的“官方”奖助学金，不含通过社会捐助等途径募集的民间奖助学金。该权力在激励和培养社会人才、保障公民接受高等教育权方面起到了重要作用，是国家履行社会职能的重要组成部分。另外，奖励和荣誉评定权亦特指高校评定的社会关注度较高的、影响学生重大利益的奖励及荣誉，主要有荣誉称号、培养计划、课题申报及资金支持等。总之，奖励权的行使是为履行国家教育权而采取的激励措施，可以认定为是行使单方授益行政行为的表现。
另一方面，我国高校被授予这几项行政权力有其必然性。其一，随着高等教育体制改革的浪潮袭来，“政校分开”“扩大办学自主权”和“小政府，大社会”的呼声越来越高，政府除了不断将社会权力交还给社会组织之外，还尝试着将部分行政权力交由社会公权力组织行使；其二，由于社会生活的日趋复杂化、专业化，基于成本效益的考虑，将该部分行政权力交由高校行使，不但可以减轻政府的工作负担、提高行政效率，还可以激发高校的积极性和创造性。
目前只有《中华人民共和国学位条例》第8条第1款②明确规定了高校经法律授权而授予学位证书，而上述的其他行政权力并无法律法规明确“授权”，而是连同高校的其他权利笼统地规定在《教育法》和《高等教育法》等法律法规中，这给厘清高校自主权带来了困难。学界普遍认为，《教育法》第21条、第28条和《高等教育法》第20条规定的权利都经法律授权。例如，姜明安教授就认为，“《教育法》授权公立学校及其他公立教育机构招收学生或者其他受教育者，对受教育者进行处分（包括开除学籍的处分），对受教育者颁发学业证书，聘任教师、职工以及对之实施处分等”。[15]这显然是针对《教育法》第28条所作出的解释。笔者并不认同这一普遍观点，以《教育法》第28条为例，理由有二：一是，从法条的表述上看，显然学者们忽略了《教育法》第28条只是规定学校及其他教育机构能够行使的“权利”而非“权力”；二是，从条款的性质上看，《教育法》第28条第3、4、5项具有授权性，而《教育法》第28条第1、2、6、7、8项在性质上应为相对于民法中法人规定的注意规范。毕竟高校本身作为事业单位法人组织当然地具有对其内部事务进行管理的权利，这是一个组织存在的前提，与行政权力是否授予无关；任何一个组织的成员，在加入该组织的时候，便将部分权利让渡给该组织，以保证该组织对其成员有一定的管理权力，确保该组织的协调运转。所以，高校对其内部事务的管理权力是与生俱来的，《教育法》和《高等教育法》上的相关规定只不过对其权力的一种确认，而非授权。
2.高校的内部事务管理权
为了进一步明确高校的行政权力，笔者认为有必要考察一下高校内部事务管理权以及其与高校行政权力的关系。高校内部事务管理权，即是机构设置和人事管理权，如前所述，这与一般法人组织是相同的；而高校的特殊性在于，从高校与学生的层面来看，高校一般并不因为行使该权力而与学生单独发生法律关系，其权力行使对象往往是高校的教师或者聘任的其他工作人员。即使高校因为机构设置或者人事管理不合理而侵害了学生的合法权益，对于学生来说，外观上其实是高校行使行政权力的程序不正当，或者行使学术自由权的程序不正当，又或者是违反了民事义务，学生可以据此提起行政诉讼或者民事诉讼寻求救济。
3.高校的学术自由权
高校和其他社会机构的区别在于，高校是由高深的知识和围绕这些高深的知识而工作的群体组成的；因此，研究高校的学术自由权的来源、内容，对于梳理高校自主权和校生法律关系有重大意义。
高校的内部事务管理权与学术自由权的区别在于：前者的直接行使主体为高校的行政管理机构，后者则为高校教师或者学术评价机构；但是从外部看来，两者都是高校行使的自主权，以高校的名义作出，不因该权力的行使而在高校与学生之间产生行政法律关系。
学术自由权源于专家学者的学术水平和专长，其行使必须要求行使人达到的一定的专业水平和学术能力。“学者成为教师或者答辩委员会成员的基础是他具有相当的学术水平和能力，对学生能够做出正确的学术评价，当一个教授或者一个学术委员会成员进入一个他根本就不了解、不熟悉的学科领域时，她就丧失了拥有学术权力的合理性基础。”[16]因此，学术自由权的正当性和权威性，主要根源于专业知识、学术能力和学术人员的自愿追随和服从。学术自由权的正当性和权威性也决定了对其的约束主要来自于学者的自律和学术伦理，很少来自于法律，不受司法审查。
笔者认为，高校的学术自由权内容主要有：（1）学术评价权；（2）教育教学权；（3）科学研究权。后两者在《高等教育法》第32—36条中有明确规定，鲜明地体现了高校作为以教育为目的的法人组织的独特之处；学术评价权虽然法律未明文规定，但是它却是高校作为一专业性的法人组织所特有的，而且是学术自由权中相当重要的一个方面。需要说明的是，笔者所称的学术评价权特指未被学位授予权吸收的学术评价权。众所周知，根据《高等教育法》第16条关于学位授予权的规定意味着，学生提交的毕业论文只有经审核、评价并确认该论文符合将被授予的学位所要求的研究水平时，授予相应的学位才是合法的。但是，笔者所称学术评价权并不包括学位授予权的学术评价环节，而是指不当然侵害学生的受教育权等基本公民权利、不能认定为高校行使行政权力环节的学术评价权，例如，教师对于课程论文的评价、学术竞赛中的评定等。因此，将二者进行区分更有利于厘清高校的权力边界和梳理高校与学生之间的关系。
4.校生之间的行政法律关系
在明确了高校的行政权力、内部事务管理权和学术自由权，以及行政权力与其他二者的关系之后，可知，当高校行使法律法规授予的行政权力，高校作为行政主体与作为行政相对人的学生之间形成的是行政法律关系，同时也是可诉的行政法律关系；其次，高校的学术自由权由于主要受学者的自律和学术伦理的约束，不受行政法律法规的调整，高校与学生之间不形成行政法律关系；最后，高校因不合理行使内部事务管理权而侵害了学生的合法权益时，外观上其实是高校行使行政权力的程序不正当，或者行使学术自由权的程序不正当，又或者是违反了民事义务，学生可以据此提起行政诉讼或者民事诉讼寻求救济，诉权的行使并不使高校与学生之间产生行政法律关系。
（二）校生之间民事法律关系的范围
高校除了享有行政权力、内部事务管理权和学术自由权之外，其作为民事主体还享有广泛的民事权利。因此，圈外法律关系，即校生之间形成的除行政法律关系之外的法律关系，交由民法调整有其必然性和重要性。
1.校生之间民事法律关系
高校作为独立的法人，得到了学界绝大多数学者的认可；那么，在市场经济快速发展和“产学研”互动性不断增强的今天，高校当然很可能与教师、学生甚至校外法人、组织和自然人形成民事法律关系，因此，高校以独立的民事主体的身份参与民事活动也应当得到认可。
《高等教育法》第30条仅简单规定“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。实际上，高校作为民事主体，享有民事人身权和广泛的民事财产权。前者如，高校对于自己的名称和校徽的使用、授权他人使用；后者如，高校对于校内设施、场所的管理、使用、授权他人使用等。在校生之间，高校行使的权利不仅以民事财产权为主，而且主要形成的法律关系为：第一，合同法律关系；第二，侵权法律关系；第三，物权法律关系。侵权行为的频发（特别是学校与中小学生之间的侵权行为）加上立法的不断完善，侵权损害法律关系在理论和实务中相对比较清晰；物权法律关系亦是如此。然而，高校与学生之间的合同法律关系存在与否引起较大争议。
笔者认为，高校与学生之间是存在着广泛的合同法律关系的。例如，从宏观上看，高校招生简章上对于学校设施、场所和师资的描述，便是要约邀请；该特定高校在遵循我国与招生相关的行政法律规定的基础上，录取了该特定学生，并向学生发出录取通知书的行为，是要约；学生缴纳学费的行为是默示承诺。因此，高校与学生之间的教育服务合同便自该缴纳学费之日起成立、生效。学生向该特定高校给付住宿费、学费的行为本身又是履行其义务了，相应的，该高校也应当提供与其要约中所呈现出来的设施、场所和师资，保证教学质量。再如，从微观上看，学生租借学校的网球场、羽毛球场，在图书馆打印和支付宿舍水电费等，都是高校与学生之间形成合同法律关系的表现。
2.民法调整圈外法律关系的必然性和重要性
首先，圈外法律关系交由民法调整是社会发展的必然要求。一方面，高度集中的计划经济体制退出中国后，高校也进行着后勤化改革，收缩其管理范围，将某些后勤服务承包给企业，而专司教育，以实现提高教学水平、降低了运行成本的目的。另一方面，随着公民素质的逐步提高和权利意识的觉醒，学生不再忍气吞声而是积极地捍卫自己合法权利，加之高校对于自身法律地位的认识不清、纠纷处理不合法，因此近年来校生纠纷日益增加。
其次，该调整模式的设立有着深远的社会意义。第一，通过民法规制，明确高校与学生双方的权利义务，不仅有利于学生依法寻求救济渠道，还有利于高校正确处理纠纷、转变管理观念，最终促进和谐校园、和谐社会的建设。第二，在界定了民事法律关系的范围之后，能够无障碍对接我国现有的民事救济途径。我国具有“非讼”传统，因此为了实现以最低成本解决纠纷，应当允许引入申诉、调解、仲裁，将民事诉讼作为纠纷解决的最后途径，从而实现权益保障和师生和谐的平衡，提高司法资源的利用效率，如此便无需增设一些子虚乌有的纠纷调处机构。这完全符合“奥卡姆剃刀”原理的精神实质。
四、结语
在评析现有学说和研究相关法律的基础上，笔者通过剖析了高校行政权力的内部构造，圈定了以实现国家教育权为目的的高校行政权力，确定了行政法律关系的作用范围，又论证了圈外法律关系交由民法规制的必然性和重要性，厘清了校生之间的行政法律关系和民事法律关系的边界。笔者在此要特别指出的是，我们应当以辩证的观点来看待校生之间的法律关系。也就是说，当学生违反民事义务并严重影响了学校的教育教学秩序时，高校便可行使以实现国家教育权为目的的行政权力，这时，行政法的调整范围向民法的调整范围扩张，校生之间的行政法律关系和民事法律关系发生重叠。可见，高校与学生之间的行政法律关系和民事法律关系在绝大多数情况是泾渭分明；但是，我们也不能忽略在特殊情况下，行政法律关系与民事法律关系的重叠。
“依法治校”正是“依法治国”道路上不可缺少的一部分。只有通过厘清高校的法律定位和校生之间的法律关系，并在此基础上构建合理的制度并运用合理的制度进行管理，我们才能建设充满活力而不失规矩的大学，我们的校园才会多一丝幸福感和归属感。如此一点点的努力，实现依法治校之日便指日可待！
[注释]
①本文所指高校为公立的普通高等学校。
②<中华人民共和国学位条例>第8条第1款：学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予.
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[16]同引[5].吕莉莎文.98-99.