一、发包人未办理相关前期审批手续而签订的建设工程合同
建设工程合同标的的特殊性决定了其与国家利益及社会利益之间的关系极为密切，法律为建设工程的实施设置了一整套严密的强制性程序。在建设工程项目实施的前期阶段和准备阶段，发包人需办理项目立项及报建等一系列手续，获得相关的行政许可，以取得一定的民事权利，否则会因行为能力的缺失而对合同的效力造成影响。发包人所需办理的前期审批手续主要指的是获得立项批准（设计任务书）、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及通过环境、消防、人防等事项的审核，而且在缔结建设工程合同之后，建设工程项目正式实施之前，建设单位尚需依法取得施工许可证。
在发包人需获得的这些行政许可和民事权利中，发包人是否获得项目立项批准以及依法取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，与发包人的缔约行为能力具有直接联系，如发包人在缔约前未取得这些许可证或民事权利，将导致建设工程合同的无效。需要说明的是，发包人因缺乏相关的行政许可及民事权利上的缺失，不仅违反了相关法律的强制性规范，使发包人在缔约行为能力上缺乏必备的要件，而且由于对这种强制性规范的违反，实际上使得建设工程合同的客体处于不合法的状况，即建设工程项目属于通常所称的违章建筑范围。因此，这类建设工程合同无论从发包人行为能力的标准看，还是从合同标的违法性看，均应认定为无效合同。
另外，在实践中还存在这样一种情形，即发包人在缔结建设工程合同时未曾依法办理上述行政许可或取得相关民事权利，但是在合同履行过程中补办了这些行政许可或取得了相关的民事权利，甚至在与承包人发生纠纷后在诉讼或仲裁过程中完善了这些手续，那么此类合同的法律效力应作何认定？依最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，如果在一审诉讼期间补办了法律规定的审批手续，合同应认定为有效，如未能在一审诉讼期间补办审批手续的，则合同无效。最高人民法院这一司法解释的学理依据在于，法律的强制性规定实际上可以分为成立要件、特别生效要件和阻却生效要件。违反成立要件则合同未能成立，自然不存在效力问题。违反特别生效要件者，多为形式要件，可以补正。违反阻却要件者，则不存在补正的可能。显然，发包人补办行政许可和取得相应民事权利，属于缺乏特别生效要件可以补正的情形。
二、房地产开发企业经营范围外为开发房地产项目而签订的建设工程合同
最高人民法院在关于《合同法》的司法解释中，并未对超越经营范围的民事行为作出必然无效的认定,但该解释同时规定违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。由于房地产开发企业的产品是与社会公共利益密切相关的商品房，国家必然需要对这一特殊商品的生产经营活动进行特别的干预和监督，其具体表现就是通过立法对房地产开发经营进行必要的限制，实行特别的许可。我国法律不仅对房地产开发企业的设立条件和领取营业执照提出明确的要求，而且在房地产开发经营程序上也作出了一系列的限制，如果房地产开发者未领取营业执照，就意味着房地产开发者根本无法实施房屋预售、登记备案、产权登记等行为，即房地产开发的目的是不可能实现的。因此，对于未依法取得从事房地产开发经营营业执照的发包人擅自开发房地产项目与承包人签订的建设工程合同应为无效合同。
但这里需要讨论的是倘若发包人虽然取得了房地产开发的经营资格，但是未取得相应的资质等级或超越资质等级从事房地产开发经营，其所缔结的建设工程合同是否无效？笔者认为，房地产开发企业无资质或超越资质等级开发经营房地产项目应与未取得营业执照开发经营房地产项目的情形区别对待，不宜一律作为无效合同认定。房地产企业缺乏资质或超越资质等级进行房地产项目开发经营，尽管具有违法性的一面，但未必导致建设工程合同必然无效。其理由在于：其一，从我国有关法律对房地产开发资质管理的规定看，核定房地产开发企业资质等级的主要依据是企业的资产状况、专业技术人员状况以及房地产开发的业绩，即房地产开发企业的“实力”。其目的是为了保证房地产项目的开发得以顺利实施。其二，倘若某一房地产企业虽未取得与开发项目相应的资质，但其实际上的“实力”足以承担这一项目，若仍认定建设工程合同无效，显然与立法之目的不相符。其三，房地产开发企业的资质等级毕竟不同于承包人的资质等级，作为建设工程项目的具体实施者，承包人的资质等级是其承担建设工程项目能力的直接体现，而这种能力将影响建设工程的质量与安全。而我国立法对发包人房地产开发企业的资质等级要求，仅体现在国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》这一行政法规中。笔者认为，我国立法对发包人房地产开发企业和作为承包人的勘察、设计、施工企业均规定了资质等级制度，而且都禁止无资质或超资质从事建设活动，但是其法律后果是不同的。法律禁止无资质或超资质开发房地产项目，属行政法上的取缔性规范，违反者将受到行政处罚，但并不影响合同的效力。相反，法律所禁止的无资质或超资质承包建设工程项目，为法律的效力性规范，将直接影响到建设工程合同的效力，违反此禁令的建设工程合同属无效合同。
（作者单位：三河市检察院）