摘要：委托调解是指法院在立案前或立案后将民事案件委托特定的组织或个人主持进行的调解。截至目前，委托调解仍以司法解释为依据，缺乏正式立法层面的制度确认。不同地区、不同法院的委托调解实践呈现出发展不平衡的态势，简单案件在委托调解的案件中占绝大多数。有关委托调解既有的三种学说对其定性都存在不足。只有区别对待法院调解与诉讼调解，进而将立案前委托调解定性为诉讼调解，方可确保法院对委托调解的主导作用，并保障委托调解司法化进展的顺利进行。立案后委托调解的适用比例在一定程度上受制于人民调解委员会的受案范围。组织作为委托调解人时所具有的本能性扩权或固权冲动，将成为独立型委托调解存续和与附设型委托调解形成实质性竞争关系的重要原因。分流案源不是委托调解的唯一功能，其功能是多方面的、系统性的。
关键词：委托调解；诉讼调解；调解组织
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1000—5242(2011)05—0067—06
委托调解是指法院在立案前或立案后将民事案件委托特定的组织或个人主持进行的调解，亦称“托出去”的调解或“送出去”的调解。作为目前方兴未艾的“大调解”运动和构建“诉调对接”机制中出现的最具制度建设意义的新事物，委托调解能否规范地发挥出化解民事纠纷的长效作用，有赖于相关的基础性研究能否为其提供充足的智力支持。
截至目前，我国学者对委托调解的关注整体上只是附带性、零星地体现在对民事纠纷解决机制、“大调解”机制、诉调对接机制和民事司法权配置的研究中，专门性成果十分匮乏。李浩的《委托调解若干问题研究——对四个基层人民法院委托调解的初步考察》(《法商研究》，2008年第1期)和肖建国的《司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心》(《法学评论》，2009年第3期)是具有学术价值的极少数专门性文献。虽然此两文对委托调解的实行原因、性质、范围、原则、程序、地位、实践模式、启动程序、基本流程等问题进行了较早的关注，但却出现了样本过于集中和实证材料的持续性、全面性不够的缺憾，因此，对相关问题进行深度的探讨是十分必要的。本文拟对委托调解的制度变迁、实践状况、性质、基本类型和当代价值进行深入研讨，以期促进相关研究的深入发展和探寻委托调解之有效实现路径。
一、委托调解的制度变迁与实践考察
(一)委托调解的制度变迁
中国古代的官批民调与委托调解类似，委托调解并非没有历史根据。官批民调，是指官府在接到案件之后，经过初步堂审，如果认为案件属“细微”，没有必要在堂上审理，则会“批令”乡里进行调处，或者加派差役协同乡保进行处理，由民间先行调处，调处不成时，再予以判决。现存档案中经常会见到“饬差确查妥处”、“着乡保传谕安分”等批令，这些都是官批民调的具体指令。在清朝，尽管禁止官府将已经受理的案件交由民间解决的正式立法到晚清法律改革运动兴起时才得以废止，但官府还是经常把已经受理的案件交由社会有威望的人士或当事人的邻居调解。革命根据地时期，在“大家动手问案子”的思想指导下，委托调解被写进了相关的规范性文件中。如《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第11条规定：系属法庭之案，得由法庭以职权依据本条例之规定进行调解，或指定双方当事人之邻居、亲友或民众团体在外从事调解。新中国成立后，不论是1951年的《人民法院暂行组织条例》、1954年的《人民法院组织法》、1956年的《各级人民法院民事案件审判程序总结》、1979年的《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》，还是1982年的《民事诉讼法(试行)》、1991年的《民事诉讼法》和2007年的《民事诉讼法》都没有关于委托调解的明确规定。2004年的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《民事调解规定》)第3条第2款首次明确规定，经各方当事人同意，人民法院可以委托有关单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。《民事调解规定》对委托调解制度的创设，标志着最具制度建设价值的司法程序内不经判决而迅速解决纠纷之方式的出现，一种足以代表中国司法ADR发展最高水平的制度由此正式走进我国的民事司法实践。2009年的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《健全纠纷解决机制意见》)第14、15条关于立案前委托调解和立案后委托调解的规定，为以委托的时间为标准对委托调解进行类型划分提供了依据。《健全纠纷解决机制意见》首次明确允许法院依职权委托调解，并强调法院确定委托调解人时应以组织为主。需要说明的是，有人主张，1982年《民事诉讼法(试行)》的第99条和1991年、2007年《民事诉讼法》第87条规定的“邀请有关单位或个人协助的调解”既包括“请进来”的诉讼调解，又包括“托出去”的诉讼调解，进而认为委托调解具有正式立法上的依据；《民事调解规定》对委托调解的规定不是对民事诉讼正式立法的突破，属字面解释而非扩大解释，属合法而非违法之解释。这种主张背后存在回避违法解释、越权解释之指责的刻意，人为地将协助调解区分为广义上的协助调解与狭义上的协助调解两种，容易引发理解上的困难和实践上的混乱。
(二)委托调解的实践考察
2003年6月，上海市长宁区法院联合区司法局在法院附设“人民调解窗口”，将人民调解力量引进法院，此举属全国第一，开法院委托调解之先河。自此以后，委托调解在上海和江苏的基层法院中遍地开花，上海法院和江苏法院在委托调解的实践中独领风骚，并成为“大调解”和“诉调对接”机制的策源地。2005年10月26日，《厦门市人民代表大会常务委员会关于完善多元化纠纷解决机制的决定》表决通过，这个被誉为我国第一个有关多元化纠纷解决机制构建的地方性法规的第9条第1款对委托调解作出了明确的规定。2006年3月，青岛市中级人民法院首先在胶南、市南、市北、四方等四个基层法院试点法院委托工会调解劳动争议案件，并随后在全市法院系统铺开，此为法院委托工会调解的全国首创。北京市海淀区法院创立的商事特邀调解极具特色，并已经将其引入纠纷高发行业和纠纷高发区域。从基层试点成功到以地方性法规、司法解释的方式提升为规则，再到在全国推行，委托调解在短时间内实现了从无到有、从可有可无到不可忽视的重大发展。在调解案件减半收取诉讼费用对法院经费保障不产生实质性影响的地区，案件负担的大小与法院选择委托调解的意愿是否强烈之间存在着明显的正相关关系。案件负担偏小的法院，对选择委托调解显得更为冷淡。案件负担偏大的法院，则更愿意选择委托调解来满足“减负”的强烈愿望。从整体上看，选择委托调解的法院大多位于经济发达的东部地区，经济欠发达地区的法院选择委托调解的相对较少。“案多人少”同样成为经济欠发达地
区的法院选择委托调解的重要动因，如银川贺兰法院2007年和2008年两次与县司法局联手设立委托调解示范点，其原因是，“2007年以来贺兰县法院受理的各类案件平均涨幅达50％以上，而该院一线仅有的26名法官中，年人均结案170件。”此外，经济发达地区的委托调解即便在很小的区域内也存在着发展不平衡的问题，如杭州余杭区法院2008年5月以后的一年内委托调解的民事案件有1535件，而同在杭州的案件压力更大的西湖区法院，2008年至2009年6月委托调解的民事案件只有246件。
实证材料表明，实行委托调解的法院几乎都是基层法院，中级法院可谓寥寥无几(江苏淮安市中级人民法院是公开明确报道实行委托调解的唯一中级法院)。高级法院和最高法院实行委托调解的信息更是没有觅到。这一方面与适用委托调解的民事案件大多是简单的民事案件有关。根据我国当前级别管辖的确定标准，此类案件绝大多数的一审任务由基层法院来承担，其他三个级别的法院对此类案件进行一审的情况很少。另一方面和法院级别与案件负担之间的反比例关系密切相关。整体而言，法院级别越高，民事案件的负担越小；法院级别越低，民事案件的负担越大。而案件负担的大小与法院选择委托调解的意愿是否强烈之间存在明显的正相关关系。这样，与基层法院相比，案件负担相对小很多的中级法院、高级法院、最高法院选择委托调解得意愿大幅度下降便不难理解了。
委托调解的案件虽不乏复杂疑难的案件，但简单案件占绝大多数。委托调解人与协助调解人的范围没有差别，人民调解组织、人民陪审员、退休法官、基层行政组织、专业人士、政治精英、经济精英是委托调解人的主导性构成力量。委托调解成功率偏高的，委托调解的案件数量往往偏少；委托调解成功率偏低的，委托调解的案件数量往往偏多。委托调解成功率整体上低于协助调解成功率，尽管有些地方的统计数据高得惊人。
二、委托调解的性质
委托调解之实践类型的多样性，使得委托调解的定性成为一个理论上需要加以仔细分析和研究的问题。有学者认为。把委托调解一概作为法院调解来定性是不妥当的，委托调解要依据法院介入调解活动的程度来定性。调解成功但不需要法院出具调解书的立案前委托调解，可定性为人民调解；调解成功且需要法院出具调解书的立案前委托调解，应当定性为法院调解。笔者称这种观点为“二元说”。有学者认为，委托调解的定性应从协助调解的角度出发，将委托调解理解为协助法院调解，委托调解应当定性为法院调解。这种观点认为立案前委托调解与立案后委托调解的区分对委托调解的定性没有影响，采取的是对“协助调解”刻意进行不具有必要性之扩大解释的进路。笔者称这种观点为“一元说”。还有学者认为，委托调解兼具人民调解和法院调解的性质，是一种准司法性的新型纠纷解决方式。笔者称这种观点为“混合说”。
“二元说”和“一元说”都是以人民调解和法院调解这两个概念为基础对委托调解所进行的定性分析，试图在民间调解和官方调解的划分中找到委托调解的位置。“混合说”则不局限于人民调解和法院调解这两个概念对委托调解所进行的定性分析，它以调解主持者的身份不同而将民事调解进行二分，认为委托调解是位于民间调解和官方调解之外的第三领域。它看到了委托调解的出现对民事调解之类型容量的扩充，和对民事调解进行二分的冲击力，但却忽视了既有的概念体系对委托调解之性质的概括力。“二元说”、“一元说”、“混合说”都认为立案后委托调解应作单一定性，但在立案前委托调解的定性上却存在严重的分歧。“二元说”对立案前委托调解的定性采取二分的方法，而“一元说”和“混合说”则采取与立案后委托调解之定性相同的方法。
“二元说”对立案前委托调解以调解成功后是否需要法院出具调解书为标准进行二元定性，不具有说服力。首先。不管是对于调解成功后不需要法院出具调解书的立案前委托调解，还是对于调解成功后需要法院出具调解书的立案前委托调解，法院在调解成功前的介入程度是一样的。其次，在调解成功后不需要法院出具调解书的立案前委托调解进程中很可能会行使更换或追加当事人、通知利害关系人参加调解等保留性权力，将调解成功后不需要法院出具调解书的立案前委托调解定性为人民调解的“二元说”无法对法院行使这些保留性权力的正当性作出合理的解释。再次，调解成功后不需要法院出具调解书的立案前委托调解，可能是由基层行政组织主持进行的，此种情形下若依“二元说”将其定性为人民调解，则需要将人民调解的外延予以扩大，以便与行政调解之间构成包含与被包含的关系，而事实上人民调解和行政调解是并列关系。最后，仅以法院出具调解书这一点为依据，将调解成功后需要法院出具调解书的立案前委托调解定性为法院调解，则会诱发一种类推的逻辑，在这种逻辑的支配下，一旦法院确认人民调解协议或和解协议并制作调解书，则相应的人民调解或和解便可能会被违反基本法理地定性为法院调解。
学术界通说认为，法院调解与诉讼调解等同，法院调解的主持者是法院的审判人员。委托调解人不具有法院审判人员的身份，若依通说进行演绎推理，即便是立案后委托调解也不能定性为法院调解；而依“二元说”和“一元说”所共同坚持的必须在人民调解和法院调解二者中择一的思路，委托调解应定性为人民调解，但这样的结论很难成立。这说明学术界有关法院调解之概念的通说因为委托调解的出现到了进行适当修正的时候了。“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬”。考虑到“法院调解的主持者是法院的审判人员”，作为对“法院调解”这一概念进行字面解释的结论符合社会公众见文知义的认知习惯并已经被广为接受，笔者认为，对此应保持不变。但应该对法院调解与诉讼调解区别对待，应使诉讼调解成为法院调解的上位概念，诉讼调解与法院调解之间应构成包含与被包含的关系。诉讼调解是指案件处于诉讼状态后，在法院审判人员或委托调解人的主持下，发生争议的当事人双方自愿协商、依法达成协议进而解决纠纷的活动。如此的调整，发生在起诉后的立案前委托调解的性质则会被顺理成章地界定为诉讼调解，原因在于，“起诉最重要的诉讼法律效果就是使案件处于诉讼状态。在当事人起诉之后，在法院没有作出判决或因其他原因终结诉讼时，该案件就一直处于诉讼状态”。
将立案前委托调解定性为诉讼调解，方可确保法院对委托调解的主导性，并保障委托调解司法化进程的顺利进行。有学者认为：“随着委托调解工作走向深入，被动员的社会调解资源新鲜感逐渐消逝，并且愈来愈关注其自身的利益实现的时候，独立调
解人反而变成了一股与法院讨价还价的力量和势力，法院与司法局所代表的独立调解人之间就委托调解的主导权展开了一场博弈，博弈的结果将决定委托调解的性质变迁和制度走向。”事实上，作为委托调解人的组织以及站在作为委托调解人的个人背后的组织，出于权力自利的考虑而在委托调解的初始阶段就已清晰地展示出扩权或固权的冲动。委托调解人多为组织，和独立型委托调解在当前实践中与附设型委托调解分庭抗礼的事实说明，司法行政管理部门和群众性自治组织早在委托调解的初始阶段就开始怀有强烈的谋取自身独立利益的意图，认为待至委托调解的深入展开后司法行政管理部门和群众性自治组织方才开始谋取委托调解主导权的观点，很可能被司法行政管理部门和群众性自治组织在推动委托调解方面的某些表象所迷惑。在有关委托调解的各种研讨会上，与来自法院的代表对立案前委托调解的性质定位不同，来自司法行政管理部门的代表几乎无一例外地强调立案前委托调解的人民调解性质必须保持。将立案前委托调解定性为人民调解，增加的是司法行政部门和群众性自治组织争夺委托调解主导权和实现委托调解去司法化的砝码，立案前委托调解将因此失去独立的制度价值而沦落为借助法院这个平台来重现人民调解昔日辉煌之工具。将立案前委托调解定性为诉讼调解，方可避免立案前委托调解在无休止的权力争执中夭折，方可为科学地评估法院和司法行政管理部门、群众性自治组织在委托调解中的作用，提供一个客观的标准。
三、委托调解的基本类型
(一)立案前委托调解与立案后委托调解
依照法院实施委托行为发生时间的不同，可将委托调解分为立案前委托调解和立案后委托调解。前者是指案件立案前，法院依职权或经当事人申请后将案件移交委托调解人主持进行的调解；后者是指在案件立案后开庭前或在案件审理过程中，法院在征得当事人同意后或认为确有必要时将案件移交委托调解人主持进行的调解，包括审前委托调解和审中委托调解两类。
“立案前委托调解”与实践中的“诉前委托调解”相对应，“立案后委托调解”与实践中的“诉中委托调解”相对应。笔者之所以放弃实践中使用的“诉前委托调解”和“诉中委托调解”这一对术语，原因有二：(1)“诉前委托调解”和“诉中委托调解”都发生在当事人起诉之后，不可能发生在当事人起诉之前。“诉前财产保全”、“诉前证据保全”、“诉前责令停止侵犯知识产权行为”等诸多从字面即可直接洞知其含义，且广为社会公众所接受的术语，已经使社会公众产生了认知惯性，当其看到“诉前委托调解”时，很容易不假思索地判断此种委托调解是发生在起诉前。这种判断与“诉前委托调解”的真实面目之间的偏差会阻碍社会公众对委托调解的及时了解和自觉运用，而社会公众的及时了解和自觉运用对呵护委托调解这一新生事物又是十分必要的。(2)“民事诉讼以立案为起点”是“诉前委托调解”和“诉中委托调解”这一对术语暗含的逻辑前提，这一逻辑前提不但否认了当事人起诉所产生的最重要的法律后果，而且还无法为“诉前委托调解”的合法性提供法理基础，从而导致不同地区的法院、同一地区的不同法院、同一法院的不同阶段在立案前进行委托调解。作法不一、摇摆不定、矛盾反复。
出于免受来自系统内外的“强迫调解”和“制度创造违背法条主义”之指责的考虑，自审判方式改革以来，一直拥有极大创新冲动的较低级别的地方法院，一反常态地视委托调解前置主义为禁区，对待合意委托调解的态度也颇为审慎。在2009年之前的司法实践中，无论是立案前委托调解抑或是立案后委托调解，都以当事人同意为成立要件，当事人合意选择成为标榜委托调解之正当性的最重要凭借，委托调解前置主义没有了存在的空间，合意委托调解单一存在。合意委托调解协议这种民事纠纷的解决方式，更多的具有契约的性质，而非强制命令的性质。上海市杨浦区法院通过聘请退休法官担任社会法官，和河南全省各级法院通过开展社会法庭试点体现的人民调解前置主义，尽管与委托调解前置主义有一定的距离，但足以成为后者的雏形。
立案后委托调解的适用比例在一定程度上受制于人民调解委员会的受案范围。2002年11月1日起施行的《人民调解工作若干规定》(以下简称《人民调解规定》)第22条，将人民法院已经受理的纠纷和法律法规规定只能由专门机关管辖处理的纠纷、法律法规禁止采用民间调解方式解决的纠纷、公安机关或者其他行政机关已经受理或者解决的纠纷、人民法院已经解决的纠纷等一起列为人民调解委员会不得受理的案件范围。根据这一规定，对于法院已经受理的民事案件，人民调解委员会丧失了调解的资格；立案后委托调解人如被确定为人民调解委员会，法院的委托行为将缺乏合法性。人民调解委员会如接受法院的委托并对法院已经受理的民事案件进行调解，其接受委托和主持调解的行为也将缺乏合法性。合法性的多重缺位表明人民调解委员会主持的立案后委托调解属于禁止性事项，人民调解委员会的受案范围构成对立案后委托调解适用比例的制约。鉴于人民调解力量的富足、人民调解委员会与人民调解员之间的领导与被领导的关系以及委托调解人已经开始的组织化走向，修改《人民调解规定》第22条的内容，以允许人民调解委员会接受法院的委托而调解法院已经受理之民事案件成为一种现实的需要。而尝试这一方案须摒弃“民事诉讼调解权力不可分割”这一根深蒂固的观念，须在更高位阶上正视并承认司法权的社会属性。
需要注意的是，人民调解委员会的受案范围对立案后委托调解之适用比例的制约具有限定性。之所以如此，一方面在于以组织的名义出现的委托调解人包括但不限于人民调解委员会；另一方面在于人民调解员可以个人的名义作为委托调解人。进一步可以说，立案后委托调解不会因为人民调解委员会受案范围的制约而完全消失。仅以《人民调解规定》第22条对立案后委托调解的适用比例产生的制约作用为切入点，来解释某些样本法院立案后委托调解的案件数量少于或远少于立案前委托调解的案件数量，很容易以偏概全地夸大人民调解委员会的受案范围对立案后委托调解适用比例的制约作用。
(二)附设型委托调解与独立型委托调解
依照调解组织是否附设在法院内部，可将委托调解分为附设型委托调解和独立型委托调解。附设型委托调解中调解组织有“人民调解窗口”、“人民调解工作室”、“矛盾纠纷调处中心”、“调解服务中心”、“驻庭工作室”、“驻院工作室”等，其中，“人民调解窗口”和“人民调解工作室”是其主要调解组织。这说明法院附设人民调解是附设型委托调解的主要形式，人民调解组织是附设型委托调解中委托调解人的重要力量。政法委的重视、司法行政部门的配合与经费保障、法院对附设调解组织的指导与办公场所的安排，是附设型委托调解在长三角地区得以普遍开展的三大因素。同样面临巨大案件压力的广东法院系统，在委托调解方面则相形见绌，相关权力部
门的协作不够和物质保障不到位是其重要原因。
周密设计并良好运行的法院附设ADR项目，能够为当事人节省时间和金钱。在这一点上，我国附设型委托调解具有与美国的法院附设ADR相同的效能。调解组织附设在法院，案件材料、委托手续在法院与委托调解人之间移转交接的时间将得到最大限度地节省。移转交接的迅速性既可弥补委托调解在解决纠纷方面即时性的不足，更有利于消解审理组织出于对委托调解期限的考虑而对委托调解产生的抵触情绪。不管委托调解是否成功，附设型委托调解之移转交接迅速的特点，决定了其较之独立型委托调解在纠纷解决的周期方面具有明显优势。调解组织附设在法院，调解的地点通常也选在法院，这样调解的地点就会远离当事人所在地或纠纷发生地，当事人所担心的案件在当事人所在地或纠纷发生地进行委托调解会造成隐私泄露的顾虑就可打消，进而增加委托调解对这类当事人的吸引力。调解组织附设在法院，委托调解人与法院之间的物理距离得以消除，这一方面便于法院对委托调解人进行指导；另一方面还可借助法院的权威来增强委托调解人的力量，打消部分当事人之“委托调解不够正式”的担心，实现法院与委托调解人之间的双向借力、优势互补。
当委托调解人为工会组织、妇联组织、基层行政组织、消费者协会、村民委员会、居民委员会等有固定办公场所的组织时，一般采用独立型委托调解。组织作为委托调解人时所具有的本能性扩权或固权冲动，将成为独立型委托调解存续和可能与附设型委托调解形成实质性竞争关系的根本原因。
四、委托调解的当代价值
委托调解是民事诉讼调解权力社会化的制度安排，它展现了民事审判权由国家向社会的流动以及对民事审判权之社会属性的确认。作为权力分享型民事诉讼调解在我国当前的典型对应物，委托调解为从民事诉讼调解权力行使的理论视角将民事诉讼调解划分为权力独享型、权力共享型和权力分享型三种模式提供了奠基石。它为社会公众了解、认可现代民事诉讼调解提供了认知工具，有助于从模式化研究的视角找到实现民事调解现代转型的宏观性路径。
毋庸置疑，借助委托调解来缓解“人少案多”的现实压力，是法院系统推行该制度的最初期待；委托调解在分流案源方面的出色表现，是更多法院开始青睐该制度的直接动因。如果分流案源长期被视为委托调解在实践层面的唯一功能，那么当法院处理民事案件的压力在将来得到缓解时，委托调解将不得不面对“招之即来，挥之即去”的尴尬境地，并，最终将无法摆脱销声匿迹、寿终正寝的厄运。若想让委托调解具有持续的生命力，有必要对其在实践层面的其他功能予以富有说服力的阐释。事实上，委托调解除具备分流案源这一应急性功能之外，还具有增加司法公信力的拯救性功能、扩大司法民主的表征性功能、促进社会治理的拓展性功能，和促进法律发展的创新性功能。委托调解在实践层面的这五大功能，构成了一个有机的整体。任何将分流案源视为委托调解之唯一功能或主要功能的做法，都是片面的、短视的，这已经被过去七八年的司法实践所证明，并将继续被今后的司法实践所证明。
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