论民初司法大量适用民事习惯的历史原因
摘要：为了深入探讨民事习惯在民初司法实践中被大量适用的历史原因，并揭示传统民事习惯在民初法律近代化进程中的作用与影响，应用动态观察及案例分析等方法，对民初法律发展的社会环境和传统习惯在法律生活中的社会基础进行了探讨。结果表明：民初司法界大量适用民事习惯的原因，除了这一时期法律规范的不足或不完善外，还与民初过渡性的历史特征以及社会发展的现实需要有关。近代法律深入社会后，传统民事习惯非但没有退出，反而借助近代司法制度从民间社会浮现出来，越来越多地进入到国家法的体系中。
关键词：民初；司法；习惯
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1000－2731(2007)03－0146－05
民国初期，建立和发展近代民事审判制度成为一项迫切任务。由于近代民法规范的缺乏，民初司法者在司法实践中除了援用清代旧的法律规范外，还把目光投向广泛而丰富的民间习惯。1911年12月8日(旧历辛亥年十月十八日)，江苏省临时议会通过议案决定：关于民法，前清已编有前三编草案，可以查取。“其未有草案者……暂依本省习惯及外国法理为准。”这里首次以地方立法的形式将习惯在司法审判中的作用和地位确立下来。在中央司法机关方面，1913年(民国二年)大理院以条理的形式援用《大清民律草案》的相关内容，发布了二年上字第六四号判例，规定在民事法律适用问题上，“判断民事案件，应先依法律所规定，法律无明文者依习惯法，无习惯法者，依条理。”1915年(民国四年)，大理院发布上字一二二号判例，放宽了对习惯问题的适用范围，规定“法律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理”，再次确认了习惯在民事审判活动中的地位与作用。根据以上两个判例的精神，民国初期大理院和各级地方审判机关在审判活动中开始大量采用民商事习惯作为审判依据，形成了这一时期独特的审判风格。民初司法实践中大量采用民事习惯作为审判依据，既有具体的法律技术等原因，也有深刻的社会原因。
一、过渡形态：习惯适用的时代原因
民初司法界大量适用民事习惯作为民事审判的依据与民初过渡性的历史特征有关。辛亥革命后，革命党人按照西方资本主义国家的基本模式建立了中华民国，相应的近代法律制度也随之确立。然而由于历史发展的阶段性和局限性，民国初年的社会政治和文化复辟力量很快削减了辛亥革命的成果。在北洋军阀的统治下，民国只剩下一块空招牌，正如鲁迅在民国初年观察到的那样，革命虽然赶走了皇帝改了共和，但是旧的统治秩序和政治人物丝毫没有改变。在民国初期各地的司法报告和各级审判机关的判例中我们也看到了类似现象。1914年3月，天津人张欲成与张起龙因祖产纠葛不服天津地方审判厅判决，上诉到直隶高等审判厅。直隶高等审判厅在对该案进行的判决中就称：“国体虽经变更，司法机关并未改易。”直到1922年，在河南省地方议会给司法部的咨文中还称，河南地方的司法改良行之寥寥，多沿袭旧习。以监狱和看守所为例：“大多数奉行故事，其看押犯人仍为旧时之羁押所，其管理人员仍为前(清)之差役。”
法律是社会发展到一定阶段的产物，与社会生活息息相关。因此，近代化的法律要以相应的近代社会为依托，是基于特定文化背景和社会环境的制度设计。没有近代化的社会，就不可能有近代化的法律。辛亥革命没能从政治上彻底摧毁封建势力，更没有在思想文化领域战胜封建势力的统治，加上民国初期整个社会经济和社会文化的相对落后，建立在这个基础之上的近代社会政治和法律制度也步履蹒跚。所以，尽管革命者力图在中国建立起一套完整的近代法律制度，但成效有限。
此外，法律建设还是一项实践性事业，它所要回应和关注的是社会的需要。从清代康梁的戊戌维新，到沈家本主持的清末司法改革，再到孙中山领导的辛亥革命，这些重大的社会改革和革命运动，都以西方法律和社会制度为追求目标。尽管西方法律以其所具有的理性和平等精神代表法律发展的基本方向和目标，但不能否认，以西方法律为中心的近代法制建设与中国国情仍然存在一定的差距。
在近代宏大的社会变革和法制建设中，无论是康有为、沈家本还是孙中山、宋教仁，都缺乏对彻底改造社会重要性的认识，将近代法治国家建设的希望寄托在议会的操作功能上，没有抓住近代法制建设的关键和实质。在具体的法律建设上，主要采取的是从西方移植法律和法律制度的方法。由于西方法律生成的社会基础和历史文化条件与中国不同，被移植的法律在中国社会找不到契合点，纸面上的法与生活中的“法”严重割裂。这种移植而来的继受法必然遭到中国传统社会的顽强抵制，难以为社会所接受。这也是民初南京临时政府和北洋政府先后决定搁置《大清民律草案》的根本原因，而该草案被搁置的直接后果便是民法典的缺失。
一方面我们必须承认辛亥革命后中国社会的变动很小，但作为一场剧烈的社会革命，辛亥革命给中国带来的影响又是深远的。对此有美国学者认为：“推翻清王朝的积极成果，不仅意味着皇朝政治的终结，它同样标志着一个忠诚的中心(专制体制)和一整套独一无二和占统治地位的社会准则的确立，曾经为中国社会千百年的统一和结合做出过贡献……五四运动期间和在此以后，传统准则和社会习俗遭到日益有力的非难。”辛亥革命后，民主共和观念深入人心，自此形成了“敢有帝制自为者，天下共击之”的局面。南京临时政府成立后即宣布凡与民主共和主义不符及有违人权和平等的法律无效。北洋政府成立后也多次申明：法律“凡与国体相抵触者”，概不能援用。从这个意义上讲，辛亥革命又为民国法律确立了民主、权力、自由、平等、个人主义和法治主义的法律原则。此外，南京临时政府制定的《中华民国临时政府组织大纲》和《临时约法》等法律文献确定了三权分立的建国方针，将立法与司法权从传统的行政权中分离出来，由此建立了近代法治国家的雏形。北洋政府的历届领导人，都以民国法统的继承者自居，无论其实际统治如何独裁，都至少在表面上奉行着民主共和以及三权分立等近代资本主义立国原则。在司法领域，尽管大量的基层司法权仍操纵在县知事手中，但大理院和各级地方审判厅的独立审判工作与前清相比还是取得了实质性巨大进步。应该说辛亥革命在确立法治主义这一点上，其意义是十分巨大的。
确立了最基本的法治主义原则，同时又没有完整的民法典，“无一事可言法，又无一事不能不言法”，这确实使民初的司法者处于一个两难的境地。这种尴尬的状况促使民初的法律家要在制定法以外寻找新的法源。尽管作为权宜之计，在民法方面，民初政府决定继续援用《大清现行刑律》中的民事有效部分。然而该法由《大清律例》删改而来，原本为一刑法，且制定于封建时代，内容显然不能覆盖民初社会生活。为了弥补法律的不足，民初法律家将眼光投向了民间广泛存在的民商事习惯。
民初司法者之所以很快将民事习惯导人法律之