指导性案例制度之“应当参照”释义
摘 要 2010 年11 月26 日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》第7 条规定： “最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。” “应当参照”的用语并没能清晰地表述清楚指导性案例的法律效力，本文通过对指导性案例主体和范围及内容等的相关释义，旨在明确指导性案例的效力位阶，以此进一步实质性发挥指导性案例的作用。
关键词 指导性案例 法源 应当参照
作者简介：王亭，北京交通大学法学院研究生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-040-02
随着社会法制的健全，我国的案件审理更加规范化和专业化，但不可否认的是，判决书的内容过于简单和格式化，一直遭到学界诟病。2010 年11 月26 日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称“《规定》”）第7 条规定： “最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该规定响应了学界对于司法实践中，缺少一些可以参考的指导性的案例包括判决书的内容还有判决的依据等等，该规定这次的进步在于，第一次从指导性案例的范围、效力、具体的适用等诸多方面对案例指导工作进行了规定，标志着我国案例指导工作向制度化、规范化走出重要一步，这也进一步促进了审判工作的规范化和标准化。
在我国现行法律体系中“应当参照”一词出现在法律、行政法规、部门规章、司法解释及司法规范性文件之中。例如，我国2007年3月16日通过的《物权法》第219条规定：“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。这个法条规定，可以参照的对象为市场价格来确定质押财产的价格。同时，2005年3月29日最高人民法院通过的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人自愿达成书面仲裁协议的，受人民法院应当参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干同题的意见》第145条到第148条的规定处理。”这个是典型的参照的法条规定，是一条援引性法条。除了以上这两个规定以外，还有些规范性文件使用了“应当参照”一词，例如，2006年3月27日最高人民法院通过《公司法》解释一：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”此文就《规定》“应当参照”及相关问题做出一些分析。
一、参照内容限定
按照《规定》第7条，除了最高人民法院以外的法院可以参照的对象是最高人民法院发布的指导性案例。关于什么是指导性案例，也就是说构成指导性案例需要的条件构成，从形式要件而言，指导性案例需要满足以下条件：一是由最高人民法院审判委员会讨决定《规定》第6条第 1款。这就确定主体的角度限定了指导性案例的范围，地方各级法院审判委员会对讨论通过的有关案例被排除在外。二是由最高人民法院规定“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布”，可以看出指导性案例的发布主体就是最高人民法院；另有规定，最高人民法院审判委员会对决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。从这些规定中可以看出，指导性案例必须在特定的平台公布，这些都是影响性大的，所针对群体较多数的传播平台，有利于指导性案例指导性作用的发挥。地方各级人民法院发布的有关案例是没有在其中的范围内的。从实质性要件而言，其一，案例必须对审判、执行工作具有指导作用。这从案例功能的角度对指导性案例作了限定。 其二，指导性案例所依附的裁判必须已经发生法律效力，所以对于没有生效的法律文件和审理中的案件是没有指导性的。其三，符合条件的指导性案例必须具备以下几个特点，案件是引起社会大规模关注的，有较大的影响性；涉及到的法律规定是一些基本的比较原则的法律问题；具有典型的并且值得被其他法院参考的；这些案件必须是疑难案件或者具有较强的新颖性的；或者一些其他的具有指导性作用的案例。同时，指导性案例必须是真实的，而不是捏造的。但对于法官做的具体的指导性案例所作出的裁判文书参照程度应该做到何种程度，是否能做实质性的改动，笔者认为，各有利弊。
就现阶段而言，在审核确定指导性案例过程中对原有裁判文书作技术性处理，主要是基于以下因素的考虑：
第一，大量案件集中在基层法院和中级法院，而此两级法院的法官审判业务素质相对不如高级法院和最高法院，具有指导作用的案例的裁判文书难免存在某个方面的瑕疵，而无法被确定为指导性案例。
第二，2010年最高人民法院出台了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，在一定程度上启动了现行法的有关条款，使得较高级法院有权直接受理审判那些具有指导作用的案例，但实际运行效果如何，尚有待观察。
第三，要明确参照指导性案例的范围问题。世界一些国家的做法来看，并未形成一致。意大利最高法院设有专门的部门—— 判决要旨制作办公室来制作判决要旨。而俄罗斯并不一味地遵循法律规范，而是授权最高仲裁法院创制新的裁判规则。而美园最高法院官方法律报告中，每个判决的正文前附加内容提要，他们的判决是最规范的，有较多的法律推理，包括各个法官各自的意见，所以他们的判决都比较长，像一本著作一样。同样，我国台湾地区最高法院规定，谨慎选择若干案例为判例，把其要旨纳为裁判要旨。德国联邦最高法院不赞成具有强制约束力的判决要旨。德园最高法院事先也不作有关案例指导效力的统一规定，而只是在受理案件后方被动地在判决中表明立场，此先前判决对于未来审理类似案件不具有强制力，而只能仰于自身的质量来日积月累地获得事实上的约束力。此外，大陆法系的判决仅仅有犯罪事实和简单的证据罗列，并没有任何证据推理的过程，而英美法系的判决是特别好的推理材料，有很大的参考价值。
二、参照主体范围界定