论先行行为保证人地位
摘 要：先行行为保证人地位是我国司法实践中普遍接受的保证人类型，然而，由于受形式作为义务理论的影响，在司法实践中对先行行为保证人地位存在明显扩大适用的趋势，将许多本不属于先行行为不作为犯的情形也认定为违反先行行为作为义务的犯罪。根据实质化的保证人地位理论，先行行为并非独立的保证人类型，对于先行行为+不作为引起的法益侵害结果，可以通过四种途径科学归责。
关键词：先行行为 保证人地位 归责
我国刑事司法实践受形式作为义务理论的影响，对于先行行为保证人地位一直持肯定的态度，但是对先行行为保证人地位的适用，存在不当扩大的趋势。就司法实践中的判例来看，目前对于先行行为保证人地位的认定主要存在以下几方面的问题。
一、司法实践中对先行行为保证人地位认定存在的主要疑问
（一）将对危险源支配保证人地位等同于先行行为保证人地位
[案例一]2014年8月14日凌晨1时许，被告人朱某在其经营的宾馆三楼值班室内，因看见一辆摩托车长时间停放在楼道内，遂产生报复心理。朱某用打火机将摩托车车座烧了两个洞，见没有明火后返回值班室。摩托车被烧着后将周围电动车引燃，火势迅速向楼上蔓延后发生火灾，共造成1人死亡、2人重伤及财产损失，共计142970元。法院认为，在朱某的先行行为已导致公共安全处于危险状态的情况下，其应负有采取有效措施排除起火危险或防止火灾结果发生的特定义务，其不作为的行为放任了火灾的发生，构成放火罪，判处朱某有期徒刑15年。[1]
在本案中，朱某的行为确实构成不作为犯罪，然而将其用打火机烧摩托车车座的行为认定为先行行为，进而认为其具有排除发生火灾的危险或者防止火灾后果发生的义务，这种论证过程存在疑问。行为人对于其实施的可能造成法益侵害结果的行为，并无防止结果发生的义务。根据刑法所规定的犯罪中止制度，行为人实施犯罪行为后，积极避免危害结果发生的，可以减轻或者免除处罚，因此，倘若防止结果的发生，是犯罪人的一项基本义务，那么刑法绝不可能因为其履行了法律义务而给予其减轻处罚。更何况，在朱某离开现场时，并无明火的产生，要求其负有防止火灾结果发生的义务，显然在主观明知论证上，也存在难处。笔者认为，朱某的确有排除起火危险的义务，但是，该义务源于其对火源这一危险源的支配地位——他亲手制造了危险源，并有能力随时排除之——而不是其实施的先行行为。另外，朱某的行为认定为失火罪可能更为妥当。从本案的情况来看，毕竟目前无法证明朱某在离开时，已经存在火灾的苗头，进而难以证明朱某对于如此严重危害结果的发生持放任的态度，认定为过失犯罪更为合理。
（二）将不具有任何危险性的行为认定为先行行为
[案例二]被告人龙某甲与被害人龙某庚系堂兄弟。2013年5月4日上午8时许，龙某甲女友葛某告知龙某甲，其被龙某庚强奸。龙某甲把龙某庚叫到其房间质问并威胁龙某庚，强迫龙某庚选择自己去跳河，或自己去买农药服下，或与被告人龙某甲单挑等三种方式来赔罪。后龙某庚自称选择喝农药后离开。龙某甲又发短信“农药买来给我看了再吃，我要看到你吃，你要是跑走被我抓住的话后果你是知道的”给龙某庚。5月4日9时许，龙某庚购买了“百草枯”农药并喝下后。被告人龙某甲得知其服农药后拨打120，但龙某庚因抢救无效死亡。法院认为，被告人龙某甲先行行为与被害人自杀的结果之间存在刑法上的因果关系，应当承担刑事责任，遂以过失致人死亡罪判处被告人有期徒刑2年，缓刑3年。[2]
本案是司法实践受形式作为义务理论影响的典型案例。法院认为龙某甲负有先行行为保证人地位，但却未论证，其先行行为为何，又因此承担何种作为义务？倘若仅因行为人的先行行为与最后的法益侵害结果之间存在因果关系而需承担刑事责任的话，那么，大量不具有法益侵害紧迫性的非实行行为，行为人可能仅仅因为与最后的结果之间存在因果关系而被假借“先行行为”之名而承担刑事责任，无限扩大了先行行为的范围。本案中，龙某甲实施了威胁、辱骂被害人的行为，虽然不是正当的、有益的行为，但也绝不会对被害人的生命造成侵害，或者引起其他某种危险状态，既不可能使龙某甲处在对脆弱法益的支配地位，也不可能使其处在对危险源的监督地位。正如张明楷教授所言，将这种行为认定为先行行为，就意味着国民的一举一动都有可能成为“先行行为”，进而负有作为义务，这显然有悖于刑法保障国民自由的基本法理。[3]
（三）将过失的结果加重犯的情形认定为故意的不作为犯罪
[案例三]2014年11月4日5时28分许，被告人袁某驾驶重型仓栅式货车沿道路由东向西行驶至事发路口时，与被害人李某驾驶的二轮摩托车发生道路交通事故。袁某下车检查后发现李某躺在机动南侧车道中间，后在未对李某采取任何保护措施的情况下驾车逃逸。李某先后被和某驾驶的小型轿车、韩某驾驶的重型集装箱半挂车碾轧致死。经交警部门认定，袁某承担事故全部责任。法院认为，袁某在发生交通事故将被害人撞倒后，为逃避法律追究，明知在事故现场不履行其先行行为产生的法定救助义务可能导致被害人死亡的危害结果，仍然放任该危害结果的发生，其行为构成故意杀人罪。[4]
本案的最大问题在于，法院并未适用《刑法》第133条关于交通肇事罪“因逃逸致人死亡”[5]的规定，而是将袁某的行为认定为不作为的故意杀人罪。交通肇事罪中，被告人肇事后，未履行报警、救助等义务，致使被害人未得到及时救助而死亡的，该如何定性，一直是司法实践中颇有争议的问题。笔者认为，即使承认行为人交通肇事的先行行为能产生保证人地位，对这种情形，也不宜认定为故意杀人罪。在不纯正不作为犯的场合，作为义务属于结果避免义务，作为保证人，必须保证法益侵害结果不发生。然而，根据道路交通安全法的规定，发生交通事故后，行为人的救助义务一般仅限于报警并寻求专业医护人员的帮助，属于履行救助行为的义务，而不是避免被害人伤亡结果发生的义务。因为在行为人先前的肇事行为使被害人陷入危险的状态时，即使是专业的医生，也难以保证被害人在得到及时的救助后能转危为安。当然，在刑法理论上，这属于作为可能性的问题。但问题是，在交通肇事罪中，要确证行为人负有相应的履行能力，既要查明在事故发生后被害人的实际伤情，还需要查明在当时的客观情况下能够送医的时间及送医后获得有效治疗的可能性，取证难度本身很大。在本案當中，更是由于介入二次事故的发生，使得关于作为可能性问题在客观上根本无法查明。