[摘要]伴随着房地产业近些年的火暴发展，房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要，我国已颁布了一系列的房地产法律法规，这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定，并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是，由于我国房地产事业还处于起步发展阶段，与之相适应的法制建设工作也处于起步时期，法律体系还很不完善。文章从理论与现实入手，提出协调矛盾、加速房地产立法的建议。
[关键词]房地产法；立法；规制
[作者简介]李美芳，云南财经大学法学院，云南昆明，650221
[中图分类号]F293.3 [文献标识码]A [文章编号]1007-7723(2007)11-0066-0002
一、房地产法概念与法律特征
(一)概念
房地产是不动产的主要表现形式，但我国的房地产法却不完全是不动产法。现行的房地产立法多是从行政管理的角度出发的，而根据现行立法形成的房地产法学也成为经济法或经济行政法范畴。而笔者认为，房地产法是以物权法为基础的，房地产法应以确立和维护房地产权人权利为前提和宗旨，国家对房地产权的限制及对房地产市场的管理应当控制在合理的范围和限度以内。狭义上的房地产法专指《中华人民共和国房地产法》，它对房地产所有人、使用人的合法权益以及促进房地产业的发展，是一个根本的保障m。
(二)房地产立法的特征
1、从立法原则上看，房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结。我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发，考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要，把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高，使之条理化，再经过上上下下讨论、层层审查，并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此，我国房地产立法更多地体现为“滞后性”，立法所需的时间较长。
2、从立法过程上看，我国的房地产立法属于行政部门立法模式。一般说来，我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤：第一，全国人大或其常委会主持房地产法律的立项；第二，委托相应的房地产主管和行政部门论证起草；第三，草案上报国务院法制局作初步审查论证；第四，全国人大法工委再行审查论证；第五，全国人大或其常委会审议通过。因此，我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。
3、从立法内容上看，我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物。一般说来，立法要明确、具体、周密和严谨。但是，在我国，为了使法律法规符合各个地区的实际情况，立法者在立法时往往不做过细的规定，以便各地因地制宜地适用法律。因此，我国的房地产法律条文比较简单，规定也比较原则。
4、从立法依据上讲，政策是我国房地产立法的主要基础，而且在某种程度上起到了法的规范作用。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”实践中，由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型，经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系，这时就需按政策对这些社会关系加以界定，而一旦政策改变了，所调整的社会关系也必须重新界定。所以说，我国的房地产政策时常起着法律的作用。
二、我国房地产立法的历史回顾
1979年，我国开始探索一条新的社会主义建设道路。经济建设需要可流转的房地产市场，政治环境的改善使房地产立法成为可能。于是，房地产立法也步入正轨。
1983年5月国务院批准、城乡建设环境部发布的《城镇个人建造住宅管理办法》，赋予城镇个人建造住宅的权利。在1983年底，国务院又颁布了《城市私有房屋管理条例》，成为新中国成立以来第一部保护城市私有房屋所有权、规范私房交易的法规；同时，国务院还发布了《城市规划条例》(1990年为《城市规划法》取代)等行政法规，规范城市建设规划等其他土地管理事项。1986年6月全国人大常委会制定了《土地管理法》，对宪法所确认的两种土地公有形式以及农村土地城市化的唯一方式(征用制度)作了规范，同时规范城乡建设用地规范和对耕地的保护，确立了我国土地归属和利用的基本规范。但是，这一时期的立法主要是规范既有土地归属和利用现状，可流转的房地产制度还没有确立起来。
从1988年《宪法》修订以及之后的《土地管理法》修改起，我国房地产立法进入新制度设计阶段。这一新制度的特征在于：在保留必要的划拨取得方式外，创立了有偿出让土地使用权制度，并使土地使用权成为一种可转让、可继承、可抵押、可出租的一种财产权利，继而创立了可流动转让的房地产，形成今天的房地产市场。1990年5月，国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。条例明确规定：“国家按照所有权与使用权分离原则，实行城镇国有土地使用权出让和转让制度”，中国境内外的公司、企业、其他组织和个人均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。之后，建设部、土地管理部门等部门颁布了一系列的法规、规章，基本上是围绕规范土地使用权出让、转让、出租、抵押等交易行为和房地产开发、房地产市场的管理展开的。其中最重要的是全国人大常委会1994年颁布、1995年起实施的《城市房地产管理法》，它是迄今为止房地产单行立法中规格最高、效力最高的一部法律。
三、现有立法与实践的不足
有什么样的立法就有什么样的法律体系，法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准，这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规，形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系框架，但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则，就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销，无法达到立法应有的效果。
从根本上讲，房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映，集中表现在“缺”和“乱”两个方面：所谓“缺”，是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台，法律体系残缺不全，这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是一个法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航。虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》，但从结构和条文内容看，它们都不具有房地产基本法的性质，充其量只能被称作“准基本法”，实在难当此任。就单行法而言，一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济
所必需的配套法律，房地产法律体系就不可能完善，其缺陷也不会消除。
所谓“乱”是指立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先，从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系；其次，从内容上看，二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的执法和司法实践带来了许多后患。
法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一，对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响，在承担房地产法律法规的起草任务、设计具体条文时，不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失；同时，每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法，损害了法律公正和立法效果。
司法代替立法。以房地产行政部门为主组建班子，制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征，致使职业立法阶层在我国难以形成；不利于法律的长期发展。在现行房地产立法过程中，立法班子都是临时组建的，法律出台后，则予以解散。由于机构职能和人员不固定，立法者不可能长期关注法律的发展和完善，这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾，最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补，在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象，从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。
四、如何完善房地产立法
首先，在法律层面，无疑需要及时修改《城市房地产管理法》。房地产作为关系国计民生的重要经济领域，影响极大，需缜密考虑，平衡各方主体利益。因此，类似《城市房地产管理法》这种规范整个房地产市场的法律当由全国人民代表大会或其常务委员会修改完善。在这里有一点需明确的是，修改后的《城市房地产管理法》应明确授权：当房地产市场出现问题时，国务院及其有关部委有权采取财政、税收、法律等手段进行调控。此外，《物权法》亦应加快立法进程。
其次，就保障性住房、土地出让等需全国统一贯彻执行的领域，应由国务院制定行政法规。同样，在房地产调控中。若需各地统一严格执行的措施，也应以国务院名义发布更具威慑力。
最后，国务院有关部委今后在制订出台相关房地产调控措施时，一要注意相互间的协调配合，防止各部委“政策打架”的出现；二要注意政策的严密性和可行性，避免类似二手房个税“活门”情况的再次出现。
五、结语
我国房地产立法尚存在许多问题。究其原因，一是由于我国房地产市场经济处于起步阶段，对许多新事物、新现象的发生缺乏处理的经验，但更重要的原因则在于我国房地产的立法制度不尽合理，从而导致一些法律失误重复出现。因此，必须从根本上解决这些问题，即从立法学的角度来寻找我国房地产立法的原则(或指导思想)，弥补立法体制及立法技术方面的不足，以求真正地总结教训，明示未来。