浅谈检察机关案例指导制度之构建
摘 要 检察机关案例指导制度已经确立，冲破成文法的局限性，约束自由裁量权，维护司法公正。但存在理论难题与实践问题。完善和规范制度的运行尚需要进一步总结和提升，本文提出几点浅薄的意见，以期对完善检察机关案例指导制度有所裨益。
关键词 检察机关 案例指导制度 司法公正
作者简介：郑锦婷，福建省丰泽区人民检察院。
中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）12-043-02
为进一步规范检察机关自由裁量权的行使，促进检察工作的改革和完善，高检院于2010年7月印发了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），从指导性案例工作管理机构、案例选送的范围和条件、案例的效力等方面对案例指导工作进行了规范。目前，高检院已于2010年12月31日通过高检发研字[2010]12号《最高人民检察院关于印发第一批指导性案例的通知》发布了施某某等17人聚众斗殴案、忻元龙绑架案和林志彬徇私舞弊暂予监外执行案等三个案例供各级检察机关参考。检察机关的案例指导制度已具雏形，但是，案例指导制度在检察机关执行的意义和存在的问题是什么，如何更加有效的贯彻落实这一制度呢，值得进一步探讨。
一、检察机关构建案例指导制度的意义
在当前的司法实践中，“同案不同处理”现象曾经以不同形式存在。各级检察机关甚至同一个检察机关内部对相似的刑事案件采取不同的处理方式，有的对罪名认定差异较大，有的对是否批准逮捕认识不一致，有的存在诉与不诉两种结果。这就存在检察人员的自由裁量权的约束问题。“同案不同处理”严重损害了检察机关的司法权威，动摇了公众对司法公正的信任，有碍于检察工作的顺利开展。检察机关建立案例指导制度，由最高人民检察院确定并统一发布对全国检察工作具有指导作用的指导性案例，将为各级检察机关的法律文书说理提供具体可效仿的参考依据。
第一，冲破成文法的局限性，但非“司法造法”。我国为成文法国家，已逐步形成的有中国特色的社会主义法律体系在司法实践中发挥着不可替代的作用，但是成文法典固有的滞后性、抽象性仍然不能适应日益发展的司法实践需要。有的大陆法系国家建立判例制度解释成文法，赋予法官在没有成文法规定的前提下根据先例来解释并作出决断，在事实上约束法官的审判活动，具有法官释法的性质。我国的案例指导制度与此类似但又不同。案例指导制度是司法机关在保持成文法的法律体制下，以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，运用案例对法律规则的准确理解和适用进行指导，是法官在审判时可以选择性参考的一种制度。而典型的“法官造法”制度是英美法系的判例法制度，要求法官在审理案件时要受上级法院甚至是本级法院以前在审理相类似案件判决的拘束，是法官必须遵循的一种制度。因此，检察机关案例指导制度是基于对成文法的明确和细化，为统一法律适用、规范裁量权，遵循法定的程序和标准制定出来的具有指导意义的案例制度，避免了因不同承办人的不同理解而做出不同处理的司法现象，确保司法的公正性。
第二，约束自由裁量权，规范检察权的行使。《规定》第三条确定了高检院征集、确定和发布指导性案例的重点是：职务犯罪立案与不立案案件，批准（决定）逮捕与不批准（决定）逮捕，起诉与不起诉案件，刑事、民事、行政抗诉案件，国家赔偿案件，涉检申诉案件，其他新型、疑难和具有典型意义的案件等，它涵盖了检察机关的主要业务门类，也是检察权存在自由裁量权的敏感地带。因此，案例指导制度公布的指导性案例都是对法律适用不够明确具体、可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件，群众反映强烈、社会关注的热点案件及其他具有指导意义的案件；在实质上也要求案件在事实认定、法律适用、政策掌握或者法律监督实践中具有典型性和代表性；适用法律正确，对法律的解释合乎法律的原则和精神；处理结果恰当、社会效果良好。因此，案例指导制度本质上的目的是规范检察人员自由裁量权。
第三，维护司法公正，参与社会管理创新。目前，检调对接成为大多数基层检察机关运用矛盾纠纷调处平台化解轻微刑事案件、民事申诉案件可能存在的涉检矛盾的一种社会管理方式，取得了社会效果和法律效果的积极统一。检调对接案件调解成功，可以对行为人依法作出不捕、不诉决定或建议公安机关撤销案件、建议法院从轻判处。但是现阶段，对诉与不诉、捕与不捕等问题的决定没有实体性规则，一般由承办人经部门讨论后提交检察委员会讨论最后决定。检委会最为本院的最高业务议事机构，有权力作出对检调对接案件的处理决定。但不同检察机关仍可能存在“同案不同处理”的情形。笔者认为，建立案例指导制度加强对同类型检调对接案件的指导，将有效规范同类案件处理的统一性，方便检察人员在处理同类检调对接案件时更加有效地化解矛盾，提高案件处理的权威性和稳定性。
二、目前存在的问题
检察机关构建案例指导制度尚处于初步阶段，相关制度和机制尚需要完善和规范。有学者指出，我国目前的案例指导制度是极具中国特色的一种法律制度，既不是我国古代条例制度的复活，也不是大陆法系国家判例制度的引入。从纵向来看，案例指导制度没有先例可循，《规定》赋予了高检院发布指导性案例的权力，是一种创新性的探索方式，但存在着法律效力的确定、法律适用的地区差异等问题。从横向来看，法院系统的案例指导制度较多受到理论关注，其他国家和法系的判例理论也以法院为中心，检察机关案例指导制度之构建需要理论界和实务界进一步共同研究和探讨，这对检察机关而言是一项艰苦卓绝的工程。
第一，指导性案例的效力。指导性案例不是“造法”，不存在与立法权的冲突问题，但从制度施行的实际意义和操作性来说，它必须具备一定的拘束力。《规定》第十五条：指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。这一规定使得指导性案例的效力再次陷入自由裁量的境地，《规定》在第十六条补充规定，“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。”反观最高法对法院系统的案例指导规定，“各级人民法院审判类似案例时应当参照”。因此，从检察机关案例指导制度的实践性和操作性意义而言，必须明确定位，确定指导性案例的法律效力。