摘要：从国际社会负面清单出发，分析各阶段负面清单核心要素，结合我国自贸区2013年到2015年负面清单的实际情况，对负面清单引入设立、修改完善和扩大适用动态分析，认为负面清单实质上是协调人的生存与发展权益，体现国家平衡安全和发展利益的义务规则。
关键词：负面清单；安全利益；发展利益；义务规则
中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0005-04
作者简介：高远飞（1985-），男，西安人，中共中央党校政法部，2015级法学理论博士生，西安财经学院讲师。
“2013年9月30日上海公布了《自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（简称负面清单2013），2014年6月30日上海又公布了《自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2014年修订）》（简称负面清单2014），2015年4月8日国务院公布了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（简称负面清单2015）”，负面清单引起了专家和研究者的广泛热议，但大多集中在负面清单管理模式研究，本文试从负面清单不同阶段动态分析其形式和实质，旨在探求负面清单的法理根据。
一、负面清单历史沿革
（一）负面清单产生与发展
1.雏形期：“例外情况”。“负面清单”源于德意志同盟国之间的关税协议，其模式可称为“负面清单”的雏形。“1834年，为了消除贸易壁垒，以普鲁士为首的邦国之间结成了德意志关税同盟。各同盟国之间就关税问题进行了谈判，终于达成了涉及‘例外情况’的关税协定。”[1]“其成员国订立的共同贸易条约中规定‘统一开放所有进口市场、取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消’，这是负面清单概念最早的表述。[2]关税同盟本质在于减免关税，以推进贸易自由，缓解各国国库空虚和财政赤字。但从“除非列明不开放和不取消”的表述中推断，这种“例外情况”应是同盟国共同达成的不符合关税同盟消除贸易壁垒规则的特殊条款。史料也可证实：“一些商品如盐和纸牌等继续保持国家垄断；啤酒、葡萄酒、烧酒和烟草等消费品各邦仍有权征收较高的关税”[3]，这至少可以说明“例外情况”是同盟国以“列明不开放和不取消”条款排除或限制性规则保护特殊商品“垄断合法化”和“征收高关税的权利”。
2.形成期：“概括否定列举”。“当今各国学者和政策制定者所谓的“负面清单”概念，确是来源于美国与法国二战之后签订的《友好通商航行条约》。”[2]“为了保留一定的政策实施空间，在《友好通商航行条约》中还规定了一些保留条款，也叫作有关国民待遇和最惠国待遇义务不符的措施（non-conforming measure）。”[2]1953年美国、日本签订了友好通商航海条约，这是“负面清单”的进一步发展。该条约第7条规定：“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但是公共事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。”[1]资料显示“负面清单”最初表现为国家间签订国际条约的“保留条款”或“概括否定列举条款”，从“知识产权、人权、国民待遇、最惠国待遇”到“公共事业、运输及银行业安全”等限制或禁止规定。
3.发展期：“限制行业清单”。1986年3月11日美国和埃及签订了双边投资协定（简称BIT），“在美国签订的第一个BIT的附件中以文字描述形式列举了双方保留采取限制措施权利的行业清单”。[2]在美国总统递交与埃及投资协议的信息中，美埃条约表述为：“对外国投资来说，双边投资协定模板给予了更好的国民待遇或最惠国待遇，（它）满足了各方“例外”，让其单独列为附件。这些例外保护了国家可控利益，且对美国来说，按照国家法或联邦法适当降低了国民待遇相关（行业），如航空运输、海运、银行业、电信业、能源和电力生产、保险业和源于国民待遇和最惠国待遇的不动产所有权。”[4]在美埃关于互惠鼓励和保护投资协议中，“附件”——根据第二条第三段，各方在下列部门保留限制和维持限制：1）美方：航空运输业、海（河）运业、银行业、保险业、政府担保（保险）和抵押贷款项目、能源和电力产业、使用土地和自然资源、报关行业、不动产所有权、广播和电视播放、电话（报）服务、海运集装箱服务、卫星传播。2）埃方：航空和海上运输、海事代理、陆运（非旅游）、邮递业、电信业、电报服务和其他国家垄断的公共服务业、银行业和保险业；商业行为诸如：分销、批发、零售、进出口行为；商业代理和经纪行业；不动产所有权、土地使用、自然资源、国家贷款、广播、电视和报纸杂志的出版业。[5]
4.成熟期：“体系化限制行业清单”。当前大多国际投资协定（简称IIA）和美国自由贸易协定（简称FTA）都采用了“负面清单”模式，表现为“体系化”限制行业清单：1）“内容层级化”：从一般行业到金融业分为三类：一是服务和投资允许保留现有限制措施；二是除维持现有保留措施外，还保留相关行业限制措施的制定和修订权；三是金融业的不符措施。“美国的负面清单一般包含三个附件：第一个附件是第一类负面清单，第二个附件是第二类负面清单。”[6]“第三个附件是将金融服务的不符措施单独列出。”[6]2）“分类多样化”：“美国在负面清单上不符措施的设计上形式多样，措辞灵活。以金融业为例，共涉及七种不符措施：绝对禁止、比例限制、岗位限制、区域限制、市场准入、政府优惠、其他特殊规定。”[6]
（二）负面清单特点
1.法律义务规则为主要形式。1）以法律规则出现。从德意志关税同盟关税协议中“除非列明不开放和不取消”的“例外情况”到通商航行条约中“但是公共事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”的“概括否定列举”，再到双边投资协定附件中美国和埃及所列“限制行业清单”，最后到国际投资协定和自由贸易协定的“体系化限制清单”，都以国际条约保留条款或保留权利条款与附件形式结合表述，即采用特定法律规则对“负面清单”进行阐述，说明它实质上是一种法律规则。2）以义务规则为主。首先，在德意志关税同盟关税协议中“除非列明不开放和不取消”的“例外情况”，即他国“不得”要求任一同盟国对“不开放和不取消”的商品适用关税同盟减免税条款。其次，在通商航行条约中“但是公共事业、造船、空运、水运、银行等行业除外”的“概括否定列举”，即他国“不得”要求缔约国对“概括否定列举”行业适用通商航行条约的国民待遇或最惠国待遇。再次，在美埃双边投资协定“附件”中保留权利条款与美埃所列的“限制行业清单”，即他国“不得”要求缔约国对“保留权利列举行业”适用通商航行条约的国民待遇或最惠国待遇。最后，在国际投资协定和自由贸易协定的“体系化限制行业清单”，即他国“不得”要求缔约国对“保留不同权利列举的不同行业”适用国民待遇或最惠国待遇。总体来说，各国必须遵守国际条约负面清单的义务，不得进入特定商品、服务以及行（产）业从事经营活动。
2.特定商品或行（产）业为主要内容。负面清单最初仅涉及一国特殊商品，如盐等必需品或烟酒等奢侈品，然后扩展到公共事业、制造（造船）、运输、银行，再拓展到保险、能源、通信，最后发展为将前述行业进行“复合打包行业组合”，但一般分两类：1）禁止类：涉及国家安全利益的商品、行（产）业：如19世纪德意志同盟对盐等必需品或烟酒等奢侈品的保护，这些商品对各国来说都会最大可能解决国库空虚和财政赤字，从而保证国家安全：再如各国对公共事业、通信业、能源业等保护，也是保证国家安全。2）限制类：涉及国家发展利益但风险可控的行（产）业：如美国金融业盈利性最强，但风险较高，所以美国通过设计风险可控规则，既保证安全利益，又实现发展利益。
3.平衡安全与发展利益为目的。负面清单主要目的表现为三方面：1）保护安全利益：在不同历史阶段国家会面临经济、国防及国土资源安全等问题，所以负面清单必须成为安全利益的“保护伞”。2）追求发展利益：国家在确保安全利益的条件下，在风险可控范围内，为实现本国未来行（产）业发展利益，所以负面清单必须成为发展利益的“作战服”。3）平衡安全与发展利益。从雏形期的“例外情况”到成熟化的“体系化限制行业清单”，负面清单都是保证国家安全利益的情况下，“逐步减负”实现各国发展利益。特别是从美国总统递交与埃及投资协议的信息和美埃双边投资协定“附件”表述得知，这种以“行业清单”方式明确列举限制投资措施的形式禁止或限制外商进入。从形式上看，以“附件”形式详细列举行业清单限制或禁止外国投资者进入；但从实质上看，无论美国还是埃及，凡涉及限制行业，都基于国家安全利益考虑，如：1）航空运输涉及航空安全，即国家领空安全；2）银行业、保险业、国家担保或贷款等涉及经济安全；能源、电力和土地、自然资源等涉及国家生存安全；3）广播和电视播放、电话和电报服务、电信业、报纸杂志出版、卫星传播等涉及国家信息安全。因此，通过双边投资协定以“附件”形式采用“行业清单禁止或限制”列举方式。既保护了两国安全利益，又以附件清单以外的行业投资自由实现双方发展利益。
4.国家为制定主体。为推动贸易、服务、金融等自由化，各国通过磋商、谈判、缔结国际条约或国际协定附件形式设计负面清单的主要内容。因此，国家成为负面清单的制定者，但国家制定负面清单的具体表现有所不同：在国际社会，国家通过缔结条约，负面清单表现为国际条约的条款或附件；在国内社会，国家通过立法形式，负面清单表现为立法机关制定的法律法规，如《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。
因此，从历史分析负面清单，可将其概括为：为平衡安全和发展利益，国家对特定行（产）业所制定的“以限制或禁止措施表述的”一系列义务规则。该规则既禁止限制特定行（产）业从事经营活动的义务范围，又界定了贸易、投资的权利边界。
二、我国自贸区负面清单实践及特点
（一）自贸区负面清单实践
我国自贸区负面清单实践分三步：1）上海“负面清单2013”包括国民经济18个经济门类，涉及89个大类，419个中类和1069个小类，特别管理措施共计190项，禁止类38项，限制类152项，清单适用中国（上海）自由贸易试验区。2）上海“负面清单2014”，特别管理措施共计139项，禁止类29项，限制类110项。2014年负面清单比2013年负面清单减少51个项目，清单适用中国（上海）自由贸易试验区扩大区。3）国务院“负面清单2015年”，负面清单依据《国民经济行业分类》（GB/T4754—2011）划分为15个门类、50个条目、122项特别管理措施。负面清单中未列出的与国家安全、公共秩序、公共文化、金融审慎、政府采购、补贴、特殊手续和税收相关的特别管理措施，按照现行规定执行。自贸试验区内的外商投资涉及国家安全的，须按照《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》进行安全审查。清单适用于上海、广东、天津、福建四个自由贸易试验区。
（二）自贸区负面清单特点
1.探索引入期——上海“负面清单2013”。上海自贸区是新形势下推进改革开放的重大举措，是我国首个自由贸易试验区，负面清单尚处于探索建立阶段，在形式上借鉴国际通行规则“负面清单”制度，在内容上更多依据我国“外资三法”、《外商投资产业指导目录》（2011年修订）（简称“投资目录”）的内容，结合外商投资管理经验，上海在自贸区设立的第二天（2013年9月30日）就公布了“负面清单2013”。因国家缺乏自贸区经管经验，所以“负面清单2013”主要模仿“投资目录”，因此，两者相似度较高。“以《外商投资产业知道目录》（2011年修订）为例，共设总条目473项，其中列出了我国对外资的鼓励类354项、限制类78项、禁止类36项，鼓励类中的限制措施约43项。与上海自贸区“负面清单”2013版对比，190项特别措施中禁止类38项、限制类152项，两者吻合度很高。”在负面清单探索引入阶段，为保证自贸区生存安全，国家必须通过制定严格负面清单降低风险，最大程度限制自贸区的发展权，就负面清单和投资目录比较就可看出，负面清单限定发展权的范围与程度跟国内其他地区产业投资目录的限定相差不多。因此，国家在此阶段基于安全利益制定严格负面清单义务规则，控制自贸区发展权的范围和程度，追求极为谨慎的发展利益。
2.慎减修改期——上海“负面清单2014”。从2013年9月29日到2014年6月30日，上海自贸区经过9个月经营管理，上海在修改“负面清单2013年”的基础上，制定公布了“负面清单2014年”，后者比前者减少一些禁止或限制类项目。“相比于2013年负面清单，2014版负面清单在编排上采取了‘特别管理措施+保留行业’的方式，特别管理措施共139条，其中‘禁止类’29条。‘限制类’110条，比2013年负面清单减少了近30%。”[1]从上海自贸区实际运行现状总结经验和问题，国家在风险可控范围内通过修订减少一定比例负面清单的义务规则，相应扩大了自贸区发展权的特定范围和程度。
3.扩大适用期——国务院“负面清单2015”。上海自贸区经过近一年半（19月）经营管理，在2015年4月8日国务院公布“自贸区改革开放方案”，上海自贸区从原有的28.78平方公里扩展到120.72平方公里，随后公布了“负面清单2015”，负面清单制度成为市场准入管理的方式，而且“负面清单2015”比“负面清单2014”减少17项特别管理措施。此外，“负面清单2015”仍然强调国家安全问题：如安全审查等。在上海自贸区稳定发展下，为全面深化改革和扩大开放，国家做好各类风险有效防控，不断完善和优化负面清单，进一步减少相关义务规则，不断扩大自贸区发展权的范围和程度，从义务规则数量上看，由负面清单最初的190项，减少到122项，两年共减少68项；从适用范围上，上海自贸区从最初28.78平方公里扩展到120.78平方公里，再扩展到广东、天津、福建自贸区，旨在逐步追求发展利益。
因此，负面清单从引入初创阶段到修改阶段的变化，甚至于完善阶段到成熟阶段的变化，基本上是国家平衡安全与发展利益的考虑，在保证安全利益的条件下，逐步扩大对发展利益的追求。也就是说，负面清单不同的发展阶段，分别演示着国家平衡安全利益和发展利益的过程。
三、负面清单法理分析
（一）安全和发展利益来源
1.基于人的生命安全。人首先基于生存问题，以契约让渡给国家的权利中，旨在保护人最起码的生命权和自由权，这就构成了社会整体的安全利益，即国家安全利益。如何保护安全利益呢？最核心的就是依靠人们赋予国家公共权力，通过立法权制定有关规则，以法定方式保护人的生命权、自由权以及权利范围、程度等，这就是国家制定负面清单保护自贸区安全利益的根本原因。
2.基于人的幸福发展。人解决生存问题后，便会考虑发展问题，也就是以契约让渡给国家的权利中，旨在追求人幸福的权利。“美国《独立宣言》所宣布的“追求幸福的权力”，正是指的个人发展权。”[8]因此，个人发展权集合就构成了国家发展权，也就是社会追求的幸福，即国家发展利益。“发展权是一项国家权利和义务。”[9]“经济发展是发展权的核心。”[9]因此，国家制定负面清单追求自贸区发展利益也是其根本任务之一。
因此，我国正是基于人的根本问题——“安全和发展利益”，深化改革和扩大开放，建立建设自贸区，并赋予自贸区特定发展权。人基于理性平衡“安全和发展利益”，那么国家如何协调安全和发展利益呢？国家探索引入了国际社会通行规则——“负面清单”，通过自贸区“负面清单”平衡安全和发展利益。
（二）动态平衡两阶段
人之所以契约授权国家，就是要求国家首先保护人的“生存权或安全权”，即安全利益，其次追求人的幸福，即发展利益。简言之，国家承担对人的保护安全和追求发展义务。对自贸区来说，就是国家如何采用负面清单保护其安全利益？追求其发展利益？及如何平衡两者？
1.缺乏经验情况下，严格保护安全利益兼顾发展利益。在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》中，国家要求上海探索建立“投资准入前国民待遇和负面清单管理模式”，按照“先行先试、风险可控、分步推进、逐步完善”方式，借鉴国际通行规则，研究制定试验区外商与国民待遇等不符的负面清单。在上海自贸区缺乏经验的前提下，借鉴国际通行规则探索建立严格负面清单，制定项目繁多的禁止和限制措施，主要基于保护上海自贸区安全利益兼顾自贸区发展利益。
2.既有经验情况下，确保安全利益逐步追求发展利益。在《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》中，国家要求上海有效防控各类风险，完善负面清单管理模式，推动负面清单制度成为市场准入管理的方式。上海自贸区积累既定经验的情况下，修改完善负面清单逐步减少禁止和限制措施，一方面确保自贸区安全利益，另一方面追求自贸区未来发展利益，通过负面清单确定禁止、限制措施，尽可能追求发展利益的范围和程度。
（三）负面清单实质分析
分析负面清单所涉国家安全和发展利益，可看出负面清单是国家间以国际条约附件、立法等形式确认的平衡安全和发展利益的产物。负面清单的义务规则可理解为：“为了防范某些利益的侵害、或增进他人或义务主体本人的利益，由代表社会和国家的预见性意见的法律规则在预设的条件得到实现的情况下，向实践的法律主体提出的、以一旦违反将受到国家制裁为威胁的、关于作（或不作）某种行为的要求”[10]。负面清单实质表现为三点：
1.平衡基础：人的生存与发展的根源性。无论安全利益，还是发展利益，都来源人对于自身生存和发展利益的需要，人们通过选举或表决推选代表人组成国家，行使人们以契约让渡的权利，制定规则确保人的生存和发展。对我国自贸区来说，就是通过立法机关制定负面清单确保自贸区的安全和发展利益。
2.平衡依据：人的需求的层次性。按照马斯洛需求层次理论，人首先为保证生命安全，才会以契约让渡权利组建国家，并要求国家保护自身生命安全。人在满足生存安全需求之后，就会自然追求较高层次的需求，追求幸福生活的实现，同样也会以契约让渡国家权利，要求国家立法制定规则保障人的发展利益。因此，在利益层次性方面，安全利益是人最基本的生命权和自由权，是首要的第一位的最低层级的利益：发展利益是人满足基本权益之后，追求幸福生活的权利，是衍生的第二位的较高层级的利益。对我国自贸区来说，就是通过立法机关修改负面清单平衡自贸区的安全和发展利益。
3.平衡重心：人的需求的重心性。在经济发展不同阶段，人的需求重心也不相同，人们通过选举或表决不断变更契约内容，要求国家重新协调国家安全和发展利益，并使法律规则与人的需求重心相适应，保证人最基本的生命权和自由权不受风险侵害或损害降低，从而追求幸福生活。即国家“制定、修改、完善、优化”负面清单，调整安全和发展利益适应性，保障人的生命权、自由权和追求幸福的权利。因此，自贸区负面清单尽最大程度控制风险和获得盈利，平衡安全性和经济性，让人在社会经济发展不同阶段，获得需求重心的满足。
四、结语
国家自贸区负面清单如同人在高速路上运用汽车档位平衡处理行车安全和行驶速度一样，以制衡方式平衡国家安全和发展利益保障我国自贸区健康有序发展。
[参考文献]
[1]王长红.上海自由贸易区“负面清单”管理模式研究[J].上海政法学院学报，2015（30）：49.
[2]樊正蓝，张宝明.负面清单的国际比较及实证研究[J].上海经济研究，2014（12）：31.
[3]徐健.关税同盟与德国的民族统一[J].世界历史，1998（2）：56.
[4]Investment treaty with Egypt message from the president of the United States：page 4.
[5]Treaty between the United States of America and the Arab Republic of Egypt concerning the reciprocal encouragement and protection of investment：Annex.
[6]高维和，孙元欣，王佳园.美国FTA、BIT中对外资准入负面清单：细则与启示[J].外国经济与管理，2015（3）：88.
[7]李亚.上海自贸区“负面清单”投资管理模式国际经验的借鉴[J].嘉兴学院学报，2014（2）：59.
[8]郝明金.论发展权[J].山东大学（哲学社会科学版），1995（1）：92.
[9]朱炎生.发展权概念探析[J].政治学研究，2001（3）：35.
[10]张恒山.法理要论（第3版）[M].北京：北京大学出版社，2009：313.