案例指导制度在司法实践中的适用
【摘要】我国的案例指导制度既不同于英美法系的判例法，又不同于大陆法系的判例制度，而是我国司法机关在现有的制度框架下，为弥补成文法的不足，统一法律适用，保证社会主义司法制度公正、高效、权威的一项重要改革，其实质是一种法律适用活动。我国的案例指导制度仍在起步阶段，实践中仍存在很多困惑，这一制度的完善还需要我们不断地探索与总结。
【关键词】案例指导；适用；制度完善当今世界，大陆法系与普通法系国家在司法制度和工作机制层面出现了相互借鉴、相互学习和日益融合的趋势。建立案例指导制度，不仅是对中华优秀法律文化的继承，更是充分发挥案例的积极作用，是对其他国家有益的法治建设经验的科学借鉴。2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定》（以下分别简称《规定》），我国案例指导制度初步建立起来，虽然法院的《规定》仅短短的十条，检察院的《规定》也仅十八条，但是《规定》不仅解决了长期以来围绕在中国司法制度中要不要案例指导制度的争论，而且对指导性案例的效力、制定程序等问题，都做出了基本的规范，其必将对审判实践、法学理论研究和法学教育产生深远的影响。《规定》给我们司法实践指明了方向，但是在实践中如何具体的运用，却未出台统一的更为具体的解释或规定，本文拟对案例指导制度在司法实践中如何具体运用谈几点看法。一、指导性案例的法律地位与效力
如何确定指导性案例的定位和效力，既是构建案例指导制度的核心内容，也是指导性案例能否真正发挥作用的根本所在。①
首先，我国的案例指导制度在定位上属于一种法律适用机制，而非作为与制定法并行或补充的一种法律渊源。根据最高人民检察院《规定》第二条：检察机关建立案例指导制度应当立足于检察实践，通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例，为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施。由此可见，我国的案例指导制度仅是作为保证法律适用统一的一种机制，是有别于普通法系的先例制度，也是有别于大陆法系的判例制度的。我国作为成文法国家，只能是在中国现有的司法体制下，借鉴英美判例法的一些具体做法，通过对指导性案例的遵循，使相同或大体相同的案件获得类似处理，以统一法律适用,规范法官自由裁量权，实现公平正义。指导性案例是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则，是法官释法而不是法官造法，其实质是一种法律适用活动。
其次,我国的案例指导制度在功能上具有辅助性，是对法律和司法解释的有益补充。指导性案例直接源自丰富的司法实践,明确、具体、灵活,富有针对性和操作性，一方面有助于司法工作人员更为准确地理解和适用法律，另一方面也为法律和司法解释的完善奠定了坚实的实证基础，是对法律和司法解释的有益补充。对于成为指导性案例的条件，案例的甄选、发布的范围和程序等两高的《规定》中均有做出相关的规定，无论是检察官还是法官在审查案件时，首先要尽量寻求制定法作为起诉或裁判的依据，只有在出现类似“指导性案例”时才可能援引先例作为审查起诉或裁判的依据。
再次，我国的案例指导制度在效力上是一种具有事实拘束力的司法制度，而非法律效力。案例指导制度是中国特色的审判工作机制，其拘束力是建立案例指导制度的重点。由于我国宪政制度的基础及司法体制的特点，将先前的判决作为一种具有法律效力的规范来对待是缺乏法律基础，也无相应的诉讼制度支撑。指导性案例的指导作用来源于指导性案例正确适用法律所具有的逻辑性、说服力、案例指导制度的科学性和指导性案例发布机关的权威性。根据最高法《规定》的明确要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，从而通过规范性文件的形式赋予了指导性案例一定的效力，当然,指导性案例的效力是一种事实上的拘束力，不是法律约束力，法官在处理与指导性案例相类似案件时，不能将指导性案例直接作为判决依据来援引，但应当参照指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则和法律思维②。案例指导旨在“指导”，“指导”的内涵是非常丰富的，包括参照、示范、引导、启发、规范、监督等多重含义，需要进球全面理解和把握。③最高检《规定》中也有类似的规定，但最高检对于参照只是规定“可以参照”④。二、案例指导制度在司法实践中的运用
案例指导制度在司法实践中的运用即案例指导制度“如何指导”的问题，也既是待审案件的法官或检察官如何通过一套法律适用技术去寻找指导性案例及指导性案例的具有指导力的部分来指导处理案件。具体在司法实践中的运用主要涉及两个问题，一是识别问题，二是如何援引的问题。（一）识别
首先要识别需要适用指导性案例的情况。我国作为成文法国家，虽然判例在我国实践中是确实存在的，最高法颁布的《刑事审判参考》等在实践中指导着多数司法人员审查、判决案件，但是判决仍不是我国的法律渊源，我国的法律渊源主要是各种法律、法规，所以司法人员在审查、裁决案件时应首先查找现行法律规定。只有当现行法律没有明文规定、规定不明确或者存在漏洞时才需要适用指导性案例。主要有两种情形:一是待审案件没有明确法律依据或法律存在漏洞；二是法律虽有规定,但比较抽象、模糊，容易产生歧义。当出现以上两种情形时，指导性案例就应当作为司法人员办理案件时的重要参照依据。第二识别可适用的指导性案例。首先要对待决案件事实部分和争议性质进行分析和界定，这是确定待援用案例范围的基础。其次，要确定待援引的案例。司法人员必须将待决案件法律事实与指导性案例法律事实进行仔细比对，看二者是否属于“类似案件”，是否具有相似性，并正确判断指导性案例在新情况下的适用性。在此，有必要明确“类似案件”的标准问题。实践中当然不会有完全相同的两起案件， 此案与彼案在细节上总会存有差异，“类似案件”是指此案与彼案在法律本质属性上的相同，换言之是指决定法律关系的构成要件相同，是“必要事实”、“基本事实”的相同，而非具体细节的完全一致，法官应该具备这种“区别技术”的方法。（二）指导性案例的援引