作者简介：李静（1973-），女，甘肃兰州人，甘肃政法学院法学院副教授，研究方向：民商法。甘肃政法学院民商经济法学院，甘肃兰州730070
【摘要】反垄断法和行业监管制度作为一国经济法律制度中的两个重要领域，尽管二者的最终目标都是保护和扩大经济和社会福利，但建立的直接目标和法律任务是不相同的。反垄断法在于促进自由竞争，而行业监管制度往往具有限制竞争的效果，因此，反垄断法的适用与监管之间形成一定冲突。但中国《反垄断法》并没有对其与行业监管制度之间的冲突做出任何合理解释。总结各国的立法和经验，文章提出确立以不违反反垄断法立法宗旨为原则的思想，建立二者分工、合作机制、合理划分各自的管辖权，并加强对垄断行业监管机构的法律监督及规范，从而协调二者之冲突。
【关键词】自然垄断行业；行业监管；反垄断法；冲突；协调
中国《反垄断法》自2008年8月1日施行以来对保护市场公平竞争，提高经济运作效率，维护社会公共利益和消费者利益等发挥了重要作用。但该法并没有对其与行业监管制度之间的冲突作出明确规定。在现阶段，两者各有其存在的依据和优势，因此，如何协调两者之间的关系为当务之急。基于此，本文在借鉴国外相关立法、司法实践经验的基础上，结合中国国情和制度需求，就如何协调两者间的关系做一些初步探讨，以期对完善立法有所裨益。
一、问题的缘起：自然垄断行业监管制度与反垄断法的冲突
自然垄断行业指那些规模经济①效益明显，单独一个企业能够比多个企业更有效率地提供全部产出的行业。通常包括电力、电信、航空、邮政、能源等行业。从整个社会的角度看，这些业务的垄断有利于节约社会资源。但由于具有的规模经济性、成本弱增性、资本沉淀性、生产运营的网络性等特点②，使得自然垄断行业的垄断性进一步加强，加之自然垄断行业所固有的弊端，如高价格、低效率、信息不对称等导致自然垄断行业所处的领域被认为是典型的市场失灵领域。要解决这类市场失灵问题，行业监管不可或缺。行业监管是专门针对市场不能完全发挥作用的特殊领域的监管，它由独立的监管机构，以行业法为主要依据，对企业行为直接规制，从而维护社会公共利益，实现有效竞争。其作用与目的一方面在于减少资源浪费和过度的市场进入；另一方面在于抑制垄断定价，维护消费者利益。相应的，监管的主要内容是根据市场的竞争性程度控制市场进入，防止企业滥用其支配地位，并引导其定价行为，即市场进入监管和价格监管。
而反垄断法则普遍适用于各个领域，当然也一般适用于自然垄断行业，由此在限制竞争问题的规制上，反垄断法与针对特定市场领域的行业监管制度就产生了交叉、重叠，从而引发了如何适用这两种制度的问题。另外，从两种制度建立的直接目标和法律任务来看，反垄断法的直接目标在于促进自由竞争，而监管制度则往往具有限制竞争的效果，因此，行业监管必然与反垄断法的适用形成一定冲突。
从各国规制经验来看，在自然垄断行业处于垄断与竞争并存的现阶段，若是过分依赖监管，可能会导致对垄断规制的不足；两种制度并行适用，则可能产生重复规制或对同一案件作出不同裁判的风险；单纯由反垄断法规制，则常常因无法掌握足够的信息而陷入困境。③因此，协调自然垄断行业监管制度和反垄断法之间的关系在当前就显得非常重要。
二、比较法考察：各国反垄断法与自然垄断行业监管制度关系的比较
各国反垄断法与行业监管制度的关系主要有以下三种模式：
（一）行业监管制度排他适用模式
行业监管制度排他适用，又称为除外适用，是指自然垄断行业内不适用反垄断法，由行业监管机构适用行业法。这一模式普遍适用于技术落后、整个行业都不具备可竞争性的情况。一方面，国家为了维护垄断经营状态，克服垄断定价等问题在这些行业实行严格监管；另一方面，又将自然垄断行业整体列入反垄断法除外适用的范围。比如美国《克莱顿法》第七条规定了基于美国民航局、联邦电力委员会等授权完成的交易不受反垄断法执法机构的审查。
但这一模式随着经济技术的进步，出现了一些弊端，如因不存在竞争，企业内部甚至整个行业的运行效率低下，亏损严重，国家不得不给予巨额补贴以维持其稳定经营；同时相关产品价高质低，消费者的福利损失巨大。于是，当自然垄断行业的业务具备了可竞争性后，这种模式基本丧失了合理性，只能在不适宜竞争的业务领域内存在。比如美国地面交通委员会（STB）组织的会议上铁路运营商达成的合作协议则不适用反垄断法。
（二）反垄断法与行业监管制度双重适用模式
这种双重适用模式下又可以分为两种情形：
1并行适用是指在自然垄断行业领域，反垄断执法机构执行反垄断法，行业监管机构执行行业法，二者分别同等适用。此种模式以美国在能源、电信领域的经营者集中的规制最为典型。例如，美国联邦通信委员会（FCC）、联邦能源管制委员会（FERC）和司法部对企业集中享有平行管辖权。FCC和FERC根据电信法、能源法，以“是否损害公共利益”的标准审查企业的合并行为；司法部则根据在任何相关市场中“是否实质性地减少竞争”的标准禁止有关合并。④虽然这种模式力图兼顾多重政策目标，但易导致两类机构在执行过程中的争执，增加了市场的不确定性，且会造成执法重复，加大了执法成本。
2补充适用即指反垄断法对自然垄断行业与一般竞争行业不作区分，一般适用自然垄断行业，行业监管制度则补充适用。这种模式将两种制度的优势最大化，以期达到最好的规制效果。但这需要将两类机构的职能清晰划分，以便二者能分工合作、优势互补，而要做到这一点是非常困难的。目前德国对电信、铁路、能源等行业企业滥用支配地位和限制竞争的规制，非常接近于这种模式。例如德国将联邦卡特尔局（BkartA）与电信邮政监督管理局（RegTP）间的权限进行了划分。在自然垄断行业，联邦卡特尔局因对成本分析、价格比较、相关市场界定等方面存在困难，因而规制如拒绝平等接入等滥用市场支配地位行为时显得力不从心；而行业监管机构因在获取相关信息等方面具有优势，因此，其在不排斥联邦卡特尔局对滥用市场支配地位行为的一般管辖权的情形下，对平等接入等问题享有决定权，从而作为对联邦卡特尔局职权的补充。此外，联邦卡特尔局与电信邮政监督管理局之间还存在紧密合作，例如对案件处理过程中的信息交流以及相互之间的意见征询等，以此形成一致的评价标准，降低裁决冲突的风险。
综上，此种模式有利于发挥两种制度各自的优势，实现多重政策目标以及提高规制的效率，但难以协调两类机构各自的权限。
（三）反垄断法统一适用模式
反垄断法统一适用模式，是指自然垄断行业由反垄断法统一规制，行业监管机构不再监管。这种模式基于自然垄断行业转变为一般竞争行业的前提。当自然垄断行业的全部业务都具有了可竞争性后，行业监管机构的监管就失去了存在的意义。目前，采用这种模式的只是个别国家和地区（如新西兰、澳大利亚、荷兰、欧盟等）或个别限制竞争事项上（如德国对企业合并问题的规制）。⑤以新西兰为例，其没有设立负责电信、电力等行业监管的專门机构，而是全面适用竞争法，由其竞争执法机构（商业委员会）同时负责执行竞争法和《电力改革法》、《电信法》等；其行业法只要求企业披露服务和经营业绩信息，而对于互联互通的费用等，政府是不干预的，均由运营商之间达成的商业协议来确定，若协议违背自由竞争精神，则可以通过诉讼来解决。
这一模式虽然保证了反垄断法的统一适用，减少不同执法机构间的冲突有利于提高执法效率，但相比于监管事前规制的特点而言，这种事后规制增加了不确定性，其执行效果也很难令人满意。基于此，德国也只是在企业合并的问题上由联邦卡特尔局统一管辖，取得了不错的效果。
（四）小结
由上述对各国反垄断法与自然垄断行业监管制度关系的比较来看，每一种模式都有各自的优势和不足，都有其适用空间。就目前而言，绝大多数限制竞争问题都适用行业监管制度与反垄断法的双重规制，极个别问题上由行业监管制度排他适用或反垄断法统一适用。从各国实践来看，行业监管制度排他适用的空间逐渐缩小，而反垄断法的适用在逐渐加深。
三、中国反垄断法与自然垄断行业监管制度的关系现状
（一）中国自然垄断行业监管的改革
中国自1978年实行市场化改革以来，社会经济发生了巨大变化，科学技术也不断进步，等等这些都弱化了自然垄断行业的垄断性，导致政府监管失灵。由此，自然垄断行业进行了引入竞争的改革。以电信业为例，上世纪80年代之前，我国电信业一直由政府垄断经营。随着垄断弊端的凸显，我国开始对电信业进行改革，引入竞争。目前电信业已不再处于绝对垄断的地位，其自然垄断属性已弱化，但还是处于垄断与竞争并存的阶段。再以铁路行业为例，到2003年年底，除了铁路行业外，其他行业经过改革后逐步形成了政企分离、市场竞争、产权多元化以及相对独立监管的格局。直到2013年的新一轮政府机构改革中，铁道部被拆分重组，拉开了铁路行业改革的大幕。同时，电力行业的改革也重新启幕，2003年成立的独立监管机构国家电力监管委员会被并入了国家能源局。等等这些改革都对中国新形势下的自然垄断行业监管提出了更高要求，即要将垄断行业监管真正建立于法治的基础上。
（二）中国反垄断法对自然垄断行业的规制
2008年中国《反垄断法》实施，其第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”根据立法者的解释，其中“国有经济占控制地位的关系国家经济命脉和国家安全的行业”应当包括自然垄断行业。可见，该条不仅强调了国家对这些行业的保护，而且也明确了这种保护并非反垄断法的豁免或除外适用。事实上，中国《反垄断法》没有专门针对自然垄断行业的豁免和除外规定。因为和世界上绝大多数国家的反垄断法一样，中国《反垄断法》对垄断地位或市场支配地位本身并不反对，但对市场支配地位的滥用行为进行规制，因此诸如电力、铁路等具有自然垄断性质的企业所进行的垄断高价、搭售，进行垄断协议等限制竞争行为，将会受到反垄断法的规制。因此，中国反垄断法是一般适用于自然垄断行业的。
（三）中国反垄断法与行业法⑥的关系
目前，中国现行大部分行业法中部委规章居多，立法权威性不够，立法形式也不统一甚至冲突；同时，这些行业法都不能体现科学监管的要求，且或多或少都体现了行业保护或行业性垄断的特点。因此，现行的行业监管规范对垄断行为的规制是非常有限的。例如，《中华人民共和国电力法》零散地规定了供电企业“不得拒绝交易”（第26条第1款）、“不得歧视”（第41条）、“不得滥收费用”（第43、44条）等规制垄断行为的条款。因此，当这些行业法对垄断行为没有规定、规定不明或与《反垄断法》发生冲突时，怎么办？中国《反垄断法》对于其与行业法间的关系，并未明确规定。
由前文可知，目前自然垄断行业处于垄断与竞争并存的阶段，反垄断法在自然垄断行业的有效适用就是要实现垄断与竞争的合理组合，而该行业的特殊性也要求在适用反垄断法时更多地考虑到垄断的合理性。同时，这类行业又受行业法的规制。在这种既受行业法又受反垄断法的双重规制下，很可能引发规制标准的双重化与复杂化，从而导致判断上的矛盾，进而损害规制的有效性和可预测性。⑦由此，在该领域协调好行业监管与反垄断法之间的关系十分重要。
四、自然垄断行业监管制度与反垄断法的协调
对于自然垄断行业监管制度与反垄断法关系的协调，首先应明确两者之间的差异，其次根据各自的目标、优势等构建两者之间的协调机制。
（一）两种制度之间的差异
两种制度的差异主要体现在以下几个方面：
第一，制度功能和目标不同。监管制度的主要功能在于适度引入竞争，在不具备竞争的条件下，严格市场准入，维护合理垄断。在改革的初级阶段，通过按照业务类型的拆分，打破一体化的市场结构，为竞争创造条件。反垄断法的功能在于维护竞争，它一般不会容忍一个垄断性行业的存在，却无法凭借一己之力促进垄断性行业向竞争性行业转变。企业完全可以在不触犯反垄断法的情形下取得优势地位。即使企业违反了反垄断法，反垄断执法机构也很少通过拆分来恢复一个行业的竞争性。⑧
第二，规制时间不同。行业监管制度通过市场准入、规定价格上限、界定平等接入与互联互通的法律义务，侧重对企业行为的事前（ex ante）引导，构建竞争秩序。而反垄断法更侧重于事后救济，即在证明企业行为违法后对企业进行处分，也就是通过对垄断协议和滥用市场支配地位的禁止来维护竞争秩序。
第三，规制机构各有优势。一般来讲，行业监管机构基于与被监管行业长期的密切联系，掌握有关这些行业丰富的安全、技术、发展动态等方面的信息，其专业性更强，但因其只执行行业竞争规则，在竞争政策与产业政策发生冲突时，往往更重视产业政策，容易被利益集团“俘获”。而反垄断执法机构虽然缺乏足够的技术、信息资源，不能够及时、有效地规制不断变化的相关行业问题而陷入执法困境，但反垄断执法机构负责反垄断法在市场各个领域的适用，有丰富的执法经验，在适用反垄断法方面更具权威性，独立性更强，因此不易被“俘获”。且反垄断执法机构拥有行业监管机构所不具备的救济方法，例如刑事处罚、三倍赔偿等。可见，两种制度各有优势。
（二）协调机制的构建
尽管两种制度之间存在诸多差异，但其目标均是要实现有效竞争和社会整体效率最大化，由此使得它们的协调成为必要和可能。在当前垄断和竞争并存的阶段，既需要加强反垄断法的适用以弥补行业监管制度的不足，也需要行业监管制度来克服反垄断法适用所面临的困境。因此，在进一步深化自然垄断行业监管改革和加强反垄断执法的过程中，我们有必要在中国《反垄断法》和行业监管法的框架内建立两种制度之间的具体协调机制。
第一，确立以不违反反垄断法立法宗旨的冲突解决原则。如前文所述，中国《反垄断法》是一般适用于自然垄断行业的，但该法并没有规定在其与行业法竞合时如何适用的条款。其实，该法草案第2条第2款曾规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”但审议时该款备受争议而被删除。因为一方面按照《立法法》第83条的关于“特别法”优于“一般法”适用的规定⑧，其适用是有条件的：即二者是同位法，且须由“同一机关制定”。而该草案不加限制地规定行业法优先于《反垄断法》的适用，违反了《立法法》。另一方面，按照《立法法》的这一规定，像《电力法》、《电信法》等由全国人大常委会制定的法律所包含的反垄断的条款与《反垄断法》不一致时，应优先适用，这样的结果必然是《反垄断法》形同虚设了。因此，从立法角度，可以考虑借鉴台湾地区《公平交易法》第46条的规定：事业关于竞争之行为，另有其他法律规定者，与不抵触本法立法宗旨之范围内，优先适用该其他法律之规定。这样规定既可以保证《反垄断法》普遍适用于自然垄断行业，同时又使得有关行业法的特别规定可以优先适用。当然，这并不排除根据市场竞争结构和行业经济发展情况对行业法的有关内容予以适时修改，从而实现两者之间的动态协调。
第二，建立两种制度分工合作机制，合理划分反垄断机构与行业监管机构的管辖权。
首先，在制度模式的选择上，从前文对各国关于两种制度关系模式的比较分析可以得出：就绝大多数限制竞争问题，各国都适用反垄断法与行业监管制度的双重规制，只有在极个别问题上由行业监管制度排他适用或反垄断法统一适用，并随着行业竞争性的不断提高，反垄断法的适用逐渐加深。从目前来看，我国的自然垄断行业处于垄断与竞争并存的阶段，一方面，我国现有监管制度存在较多缺陷：如监管机构不够独立、不具备足够监管权限、监管内容、方式落后等；另一方面，我国《反垄断法》只有短短57个条文，存在诸多缺陷：如缺乏对除外适用条件的限定，缺乏对滥用支配地位行为抗辩理由规定的可操作性等（如未明确“正当理由”），加之颁布实施时间不长，也不具备足够的执法经验等。因此，在制度模式上，应由反垄断法与行业监管制度双重规制。具体而言，对自然垄断行业的规制，《反垄断法》一般适用，起基础性作用，行业监管制度的适用则为必要的补充。
其次，两种制度之间尽管如上文存在种种差异，但二者之间有着共同的目标即实现有效竞争和社会整体效率最大化。而实现这样的目标，需要发挥二者各自的优势：行业监管机构在专业知识、信息对称、熟悉企业行为等方面具有优势，故对于滥用市场支配地位、禁止拒绝交易、严重限制竞争的垄断协议等，可通过事前监督督促垄断经营者履行其平等接入、互联互通的法律义务，引导其行为，从而使反垄断法事后规制垄断经营者拒绝交易或实施歧视性待遇的负担减轻；而反垄断法在对企业集中的规制上则具有优势，因这种规制主要是分析市场结构变化对竞争造成的影响，较少以行业信息为基础，且反垄断执法机构适用竞争规则也使得监管机构被俘获的风险降低。由此可见，两种制度优势互补，须充分发挥各自的优势，在借鉴其他国家的经验基础上，进行针对性的制度设计：在自然垄断行业，对于滥用市场支配地位、限制竞争协议的规制由行业监管制度对反垄断法的一般适用进行补充；对于这些行业中不具备可竞争性的特定事项，由行业监管制度排他适用，当然应针对不同行业具体规定该些特定事项；对于企业集中（合并）问题，由反垄断法统一适用。具体在行业监管机构和反垄断执法机构的管辖权上表现为：除法律另有规定外，反垄断执法机构享有对自然垄断行业内的限制竞争案件的管辖权，相关行业监管机构享有对滥用市场支配地位、垄断协议案件的管辖权，但该管辖权不排除反垄断执法机构的管辖，而只限于对反垄断执法机构管辖权的补充；对于企业集中的竞争审查权为反垄断执法机构专属管辖，而行业监管机构专属管辖的事项则针对不同行业具体规定。
最后，对于共同规制的案件，两类机构应相互合作，合作的方式可以为共同制定反垄断工作指南，建立双方之间的程序合作和信息共享。例如可以授权反垄断执法机构可为有关部门制定行业法提供咨询意见，统一竞争问题上的标准，确保二者追求的目标一致；在决定特定事项前，由反垄断执法机构和行业监管机构征询对方意见，使反垄断法与行业监管制度获得一致的适用效果。
第三，加强对自然垄断行业监管机构的法律监督。在法律适用上，由于市场竞争具有普遍价值，反垄断法被称为“经济宪法”，行业法的适用应在不违反反垄断法的立法宗旨的范围内，才能优先适用，因此，一般而言，行业监管处于反垄断法的审查之下。虽然行业监管机构可以在特定垄断行业更多地考虑垄断的合理性，但若其本身实施了如滥用行政权力排除、限制竞争的行为时，自然要适用《反垄断法》第51条的规定，即对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予处分。反垄断执法机构也可以向有关机关提出依法处理的建议。虽然该些规定约束力度不够，但毕竟反映了反垄断执法机构对自然垄断行业监管机构的反竞争行为有一定的法律监督权。此外，对于垄断行业监管机构对竞争主体进行的处罚，应进行司法审查，审查的重点应为法律适用问题，从而加强对监管机构的监督。
注释：
①规模经济：是指随着产量增加，产品和服务的每一单位的长期平均成本不断下降的现象
②成本弱增性：是指某行业中某单一企业生产所有各种产品的成本小于若干个企业分别生产这些产品的成本之和的情形
资本沉淀性：是指传输网络及相关设备等固定投资只能用于特定行业的产品或服务，投资一旦形成就难以用于其他行业
③张占江反垄断法与行业监管制度关系的建构——以自然垄断行业内限制竞争问题的规制为中心[J]当代法学，2010（1）
④张占江，徐士英自然垄断行业反垄断规制模式构建[J]比较法研究，2010（3）
⑤此处的行业法包括有关行业反垄断的各种法律、行政法规、部委规章等
⑥王先林主编中国反垄断法实施热點问题研究[M]北京：法律出版社，2011：295
⑦张占江，徐士英自然垄断行业反垄断规制模式构建[J]比较法研究，2010（3）
⑧<立法法>第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定