案例指导制度相关问题研究
摘 要 案例指导制度是在我国既有的制度框架下和现行司法体制的基础上所进行的一项体现中国特色的法律适用上的机制创新。我国的案例指导制度不仅与英美法系国家的判例法以及大陆法系的判例存在差异，而且在生成机制和承载的司法管理功能上具有独特性。本文以此为基础，定位案例指导制度，将其作为司法权下，与司法解释并行的一种新的裁判规则，探讨指导性案例所具有的事实上的拘束力。同时分析了案例指导制度统一法律适用标准、有效填补法律漏洞、强化裁判的说理论证、提高司法效率以及该制度暗含的促进司法独立的价值。
关键词 案例指导 判例 效力
作者简介：史芳，武汉理工大学文法学院2014级法学硕士在读研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-045-02
一、案例指导制度与西方判例制度
（一）案例指导制度与西方判例制度的区别
在英美法系国家，与判例有关的最重要原则就是“遵循先例原则”，也就是指法院在作出一个判决后，在随后出现相同或相似的案件时，法院就至少要参照前一判决中对相关联的事实认定和裁判规定，甚至可以说前一案件影响着法院对后一案件的裁判结果，因为先前案件裁判结果被认定包含着一个规定性或限定性的原则，因此判例也被称之为先例。大陆法系国家，学术意义上的判例是指，任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决 。
英美法系一直是沿承判例到判例的传统，大陆法系国家判例的生成和运行更是司法实践的自然结果 。概括来讲，英美法系国家和大陆法系国家的判例生成和遵循，都不需要经过一定的审查和认证程序，虽然法律没有明确将判例认定为一种正式的法律渊源，但是在司法实践中承认其对当前案例的一般约束力。与之相比，两高的《规定》中，明确细化了案例的生成机制，在司法过程中，构建了单独的自上而下的遴择程序，要成为指导性案例，必须经过最高司法机关即最高人民法院的遴选、审查，再经一定程序批准通过，最终正式发布，是承载审判部门意志，落实司法管理职能的工具。另外，我国案例制度与西方判例制度的最大区别就是一个属于“司法”领域，而一个属于“立法”层次。综上所述，案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式，与两大法系的判例有相同之处，但更多的是不同。
（二）我国案例指导制度的涵义
由于“判例”的涵义可从不同的角度进行理解，这就极易导致在司法实践中的曲解，因而选择“案例指导制度”这一术语，更符合我国实际客观的情况。
案例指导制度是深思熟虑后的制度采用，审慎而折衷。不仅表明我们所欲施行的是一种“案例”指导体制，而非“判例”拘束机制，同时也与过去有所不同，使“案例”能够“指导”法院审判工作，而不是仅作为“参考”。建立案例指导制度，不是建立一项中国独有的司法制度，更不是照抄照搬两大法系国家的判例制度，而是作为在现行法律框架下的一项重要制度创新，当然并不是达到“造法”的程度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度，是我国特定历史阶段的产物。因此，在不影响遵循我国主要法律渊源，即成文法的基础上，承继我国传统法律体系中的判例法因素，同时取两大法系国家判例制度中，符合我国法律体制和国情的精华，这就是我国的案例指导制度。事实上，案例制度的特点就是法律规则的自然生成，形成自发的法律执行 。
二、案例指导制度的性质
（一）案例指导制度的定位
宪法和法律是我国最高人民法院的权力来源。据此，将最高人民法院的司法权归为三个大的方面：审判权、监督权、司法解释权。我们所说的案例指导制度中的指导性案例，显然不属于审判权和监督权项下，那么案例指导制度与司法解释权的关系又是如何？指导性案例是否属于司法解释权项下的又一种表现形式？这也是目前学界的分歧之一。最高人民法院的研究室主任胡云腾认为指导性案例是司法解释的一种形式，而最高人民检察院的主任则认为其并不属于司法解释的一种新形式。对此，笔者更偏向于认为指导性案例属于司法解释的外延，但不是司法解释，而是司法权下一种新的裁判规则。
首先，司法解释有“解释、规定、批复、决定”这四种形式，无论从称谓还是内涵上来说都不同于指导性案例；其次，根据“两高”的《规定》，司法解释与指导性案例的生成机制和适用程序等都存在较大差异；最后，最高人民法院作出的司法解释毫无疑问具有法律上的拘束力，而案例对指导全国法院的审判工作、正确适用法律，虽具有重要的作用，但是否为法律上的拘束力，还有待探讨。因此，指导性案例是与司法解释不同的裁判规则，两者存在性质上的差异，其所创制的应该是一种新的裁判规则，有其独立存在的价值。司法机关的司法活动，不单是在适用法律，也是在适用司法规则。司法解释与案例指导是两种并行的制度，同时存在，更不会出现以案例指导制度替代司法解释制度的结果。
如果认为这是一种“造法”，它与立法是截然不同的。裁判规则的形成是一个演绎推理的过程，是法官在解释法律规范 。由于这一过程的逻辑起点是现有的法律规范，因此是在法律规范体系之内推导的裁判规则。从严谨意义上而言应该是发现法律或者是解释法律的过程和结果。同时，裁判规则因其一般化特征，可被此后判决参照，且在之后相同或相似的案件纠纷处理上，其效率更高，结果也更易被社会公众所接受，因此可以作为审判结果及最终裁判结果的依据。因为法律规则往往比成文立法所体现的规则，更能规制现实情况中出现的相关问题。案例指导的核心就是法律规则。并且司法审判过程，就是各方利益的不断权衡和一方的利益让步，因此在司法实践过程中更具价值。对此，陈兴良教授提出：“一个新的裁判规则取得效力的过程是：裁判规则被创设之后，法官在之后的案件中适用以维持，逐渐被广泛适用，最后形成了在法律生活中被普遍遵循的规则。即该类裁判规定在法官潜移默化的适用中，直接被引入之后出现的相同或者相似的个案中，不用再说理论证该规则下的结果的合法性和公正性 。