摘 要： 我国房地产开发应坚持总量适度控制的原则，而核准主义的使用应该是落实适度控制房地产开发的最优方案。房地产开发企业质量直接决定了开发水平，应通过注册资本门槛和硬化技术指标来实现这一目标。房地产开发建设过程应增加一系列强制性规定，固定资产投资项目资本金应贯穿项目始终，商品房预售许可制度应细化。
关键词： 房地产开发； 核准主义； 商品房预售
中图分类号： F293.31；D922 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.04.022
近二十年来，我国房地产开发发展迅速。从经济效益来看，房地产开发在投资规模、开发体量以及对地方GDP与财政收入的贡献率，都呈现出快速增长的态势。[1] 现如今，黄金一代已然逝去，冷极生静，检讨我国现行房地产开发制度的时机悄然来临。
一、我国房地产开发理念的反思与革新
（一）反思——总量适度控制
房地产开发企业的数量是否要控制，一直有三种声音：其一，完全放开；其二，完全控制；其三，基本放开，适度控制。[2]该问题的分歧完全可以还原至市场经济初期“市场”与“市长”关系的争论中去。事实上，在市场经济的诸次争辩中，对此已经形成了极为统一的认识，即市场对资源配置起基础性作用，资源要素需要通过市场自发调节自由流动，实现配置的最优化，当市场自发调节出现问题时，国家应进行强有力的干预和调控，这就是著名的中国特色社会主义市场经济理论。它的影响不仅在经济生活，而且影响到法律体系的建构。遥想当年，经济法风光无限，而民法岌岌可危。星移斗转，民法已被确认为市场经济的基本法律，经济法回归到它本来应有的位置。对房地产开发企业进行总量适度控制是贯彻社会主义市场经济理论的必然要求，是实现房地产业健康发展的重要保障。当然，我们应该清楚地认识，国家宏观调控的手段有很多，最不应考虑的是行政命令，尽管它最立竿见影，但却是负面伤害最多的方式。历次房地产调控过程中“限购令”倍受质疑，就是最好的警示，很多人甚至指出它是违法的，因为限购令的推行破坏了“自然人民事权利能力平等”的原则，希望尽快能用其他的方式来代替它。通过法律制度的重新设计应该是落实适度控制房地产开发企业数量的最优方案。
（二）革新——采取核准主义设立原则
长期以来，在国家鼓励房地产开发，推进城市化进程的大背景下，房地产开发企业的准入门槛较低。一方面，导致房地产企业过多、过滥，参差不齐，极大地损害了消费者的合法权益和房地产业自身的口碑与声誉；另一方面，造就了“有钱就能开发房屋”的客观现实，事实上，房地产开发专业性极强，牵扯到的事情复杂多样。与此同时，在中国特定的社会文化中，房屋代表着家，代表着幸福，代表着人一生的付出。因此，仅仅靠一腔热血和一笔钱是很难确保其承担起如此大的社会责任和历史使命。
综观中外的企业的发展史，我们不难发现，针对企业的设立存在不同的设立原则。其中以自由设立主义最为随意，其在早期的自由放任经济时期曾经受过推崇，而特许设立主义却又迈向极其苛刻的另外一个极端。设想一下，在企业设立量相当大的当下，需要经过国家元首或最高国家权力机关的特批成立企业，不仅不现实也没有必要，故其也为各国所放弃。然而，让我们比较欣慰的是，人类探寻真理的努力却从来都没有停止过，人们还是一直在寻找保护投资人利益与保护债权人利益的最佳平衡点。在此之后，核准主义和准则主义应运而生，开始进入立法者的视线。在笔者所查到的立法资料中，我们能够清晰地聆听到《城市房地产管理法》制定之初就有两种不同的声音，最终其选择的是准则主义，即只要符合設立要求即可登记。[3]而摆在工商登记机关面前的开发企业的设立条件几乎用的都是“固定的”、“符合国家规定的”、“足够的”这样一些模棱两可、含糊不清的表达，结果就造成了今天人们所看见的鱼龙混杂的房地产市场。
针对上述问题，是否可以考虑用“严格准则主义”取代“准则主义”的做法？事实上，准则主义的弊端在我国2004年公司法修改过程中已经为立法者所关注，严格准则主义也是在那一时期被成功地引入到有限责任公司和股份有限公司制度中。[4]因此，有人建议，将其借鉴到房地产开发企业中来，即进一步严格规定房地产企业的设立条件和加重投资人的责任。在登记的时候，登记机关有权审查房地产企业是否符合成立的实体要件和程序要件，只要符合不得以政策上和其他理由拒绝登记。开发企业设立登记后，再配以资质管理制度进一步对其进行规制和约束。也就是说，采取了“严格准则主义”之后，仍然无法避开资质管理的需要。与其后置，为何不能考虑前置？采取资质前置，可以节约社会成本，确保决不出现“无资质”的房地产开发企业。从理论上讲，在房地产开发企业成立之后，存在取得开发经营资格但却没有资质的“空档期”，甚至有终身无法获得资质的可能性。试问一下，这样房地产开发开发企业设立，除了浪费社会资源之外，还有什么意义。也许有人会说，只要能够注册登记成为房地产开发企业，它都会拥有相应的资质，这似乎是否意味着资质管理是个摆设。所以说，从根本上解决上述问题的做法，应该是采用核准制，将原本后置的程序前移，从源头上控制开发企业的总体数量，即先向建筑行政主管部门部门获得暂定的资质，才能有权向工商登记机关申请注册执业。这种制度上的调整不仅在理论上行得通，在实务上也有先例可循。一方面，核准主义的适用对象就是涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目。房地产行业属于涉及国计民生的特殊行业和项目，从理论上没有任何障碍。另一方面，在历史上我们有接近适用该原则的类似做法，其中最早可追溯到1993年11月建设部颁发《房地产开发企业资质管理规定》。1998年国务院发布《城市房地产开发经营管理办法》更是明确规定了工商行政主管部门在对设立房地产开发企业申请登记审查时候，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。倘若“应当听取意见”再向前迈进一步就与核准制几乎没有质的区别。综上所述，采取核准制是未来房地产开发企业设立原则的最佳模式。
二、我国房地产开发准入门槛问题
根据《城市房地产管理法》的规定，房地产开发企业的设立需要具备下列条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有符合国家规定的注册资本；（4）有足够的专业技术人员；（5）法律、行政法规规定的其他条件。在上述5个条件中，影响房地产开发企业质量水平的，莫过于资本和技术这两大条件。也正是基于此，在此之后的国务院行政法规对注册资本和专业技术人员进行了细化具体的规定，但其中所暴露出的问题仍然是相当明显的。若要真正提高房地产开发企业的质量，必须在上述两个方面提高其准入门槛。
（一）注册资本门槛应提高并采取实缴制
房地产开发能力的实现必须依赖一定的物质条件，包括固定的办公经营场所，与开发项目相匹配的工作人员和开发活动自身所需要的流动资金。缺少了它，房地产开发企业不但不能参与任何财产关系，更无法开展对资金有大量需求的开发经营活动本身。因此，适合的注册资本规定，对于履行开发房地产项目能力意义重大。与此同时，注册资本属于房地产开发企业资产最原始和最基本的来源，它的多少直接影响到开发企业的全部资产。考虑到房地产开发企业面对的是众多大宗交易的消费者，法律为了能够确保房地产开发企业承担责任的基本能力，保障与之交易的消费者的合法利益及其交易安全，也必须确定合适的注册资本数额。综上所述，无论是从房地产开发企业的权利能力与行为能力，还是其责任能力来看，都需要科学合理的注册资本的规定。据此，我们不难发现，早在1998年规定的房地产开发企业100万注册资本的规模，早已无法适应社会现实的需要，应对其进行提高。有人也许会问，近几年在公司法修改过程中，注册资本的门槛是逐步减低直至取消的，这一改革思路已经获得了社会的广泛赞誉和肯定。现如今，我们将房地产开发企业的注册资本上调是否与当下取消注册资本门槛的历史潮流背道而驰呢？需要说明的是，房地产开发并非是国家鼓励民众创业投资的领域，也就不是国家产业政策扶持的对象。更为严重的是，当初100万的注册资本金规定的并不是高，而是低得离奇。撇开多年来物价上涨的事实和通货膨胀的因素，如此低的注册资本设计对于资金量需求特别大的房地产开发项目而言，简直是杯水车薪。国内的一些一线城市为此也展开尝试，比如上海调整为500万，北京调整为1000万。[5] 笔者认为，应将注册资金调整一步到位，规定为人民币1000万比较合适。事实上，公司法修改时围绕着公司立法中是否应规定统一的资本制度，有两种截然不同的意见。一种认为，应规定普遍适用于各种公司类型的资本制度；另外一种则坚持应采取多种灵活的资本制度。最终的立法选择采取的是后一种，即对一般公司是放开门槛的，对特殊公司则允许通过单行法规定更为严格的资本制度。也就是说，公司法实际上为特殊行业和领域的注册资本的上调预留了空间，这恰恰是房地产开发企业注册资本调整的最直接的法律依据。在此之前，保险业、银行业等资金密集型行业都规定了适合自身行业需要的注册资本规模，只要我们认可房地产业属于资金密集型行业，上述的类推准用的做法就没有任何理论障碍和实践困惑。最后需要指出的是，为了充分突显注册资本调整的效果，笔者建议，房地产开发企业注册资本采取实缴资本制，不允许分期缴纳，即登记设立时候应该全部缴纳到位，并提供相应的验资报告。
（二）技术指标应硬性处理而非弹性规定
如前所述，房地产开发是一项专业技术性特别强的经营活动，并不是有了钱谁都可以从事的行当。实践中，开发企业开发楼盘的质量普遍不高，其原因是多方面的，但开发企业从业人员尤其是技术人员的专业素质和职业操守不高是个不争的事实。为此，我们应该对房地产开发企业中技术人员提出更高的要求，并在资质核准时进行实质审查。立法上首先应对房地产开发企业中技术人员（包括管理人员）的任职资格提出明确的要求，包括学历、职称、从业经历等等；其次，应对房地产开发企业的聘用各类专业技术人员的数量和比例进一步明确，并形成一个梯队合理、分工明确的专业团队。同时在法律上应明确禁止专业人员不得兼职的规定，即一名专业技术人员只能服务于一个房地产开发企业；最后，应规定房地产开发技术人员的权利、义务及其法律责任，真正实现责权统一。
三、我国房地产开发建设规范问题研究
房地产开发经营领域的混乱是整个市场不规范的源头，而建设又是房地产开发的开始，因此必须从房地产房开发建设入手进行规范的确立。
（一）房地产开发建设过程应增加一系列強制性规定
尽管房地产开发行为属于企业自身的经营行为，但由于涉及到不特定多数人的长远利益，因此国家应对其进行规制，以确保未来购房者使用的舒适和顺心。（1）根据开发建设需贯彻总体效益的原则，法律应明确不同体量的开发项目的公共设施配套，具体包括小区幼儿园用房、物业用房、社区医院用房、居委员会用房、停车位的比例等等。即开发商必须配套建设符合要求的公共设施用房，以确保未来业主基本生活的需要，这些公共设施用房可以由开发商出售、出租或自己持有，法律可赋予其自主选择权。今后时机成熟的时候，立法可进一步考虑将商业用房的比例，甚至是保障性住房的比例一并进行强制规定。实际上，在我国有些城市，比如重庆，已经开始探索将商品房和保障性住房一并规划建设的模式。[6] 笔者认为，这种摸索与尝试非常有意义，一方面可以为保障性住房的建设寻求到更多的开发建设单位，避免国家作为保障性住房主要投资主体的尴尬；另一方面，可以让更多的人分享到优质的社会资源。众所周知，由于保障性住房的享用主体基本属于社会弱势阶层，而传统的保障性住房的开发模式选址几乎处于城市的近郊，所以他们的生活状况越来越被社会边缘化，在有些城市几乎已经开始出现类似于西方社会的难民区，这对于社会的和谐稳定是极其不利的。因此，通过法律强制规定开发商配搭一定比例的保障性住房，可以说是非常理想的制度选择，当然国家应该在税收和土地价格上给予相应的优惠。（2）根据开发建设需贯彻总体效益的原则，法律应推行绿色环保的理念，在房屋的保温、取暖等方面进行相应的强制规定，而不是将这些推给业主上房后自行解决，因为倘若将此交由业主自行处置不仅会增加更多的投入，在有些时候可能也为时已晚。在外立面材料的使用上，法律可以要求开发企业原则上不再使用涂料来处理外立面，否则要求承担20年左右的外环境质保。在现实生活中采取外涂料的房屋建设，几乎外墙面都是豆腐渣工程，不仅影响市容，更造成了社会资源和财富的浪费。（3）开发建设的楼盘的验房应考虑加入业主代表参加。现有的建设楼盘验房制度，也在不断的摸索和进步之中，最为典型的即为由优先的抽房验检到现如今的分户检验。但不可否认的是，经过检验合格的楼房仍然存在众多质量问题，有些甚至是重大的质量安全隐患。我们无心指责相关主管部门的责任心和态度，但客观上房多人少的现状或许是造成疏漏的关键所在。为此，发动业主参与房屋的验收不仅可以增加人手，而且可以形成必要的监督和制约，避免一切违法违纪行为的发生。
（二）固定资产投资项目资本金应贯穿于项目始终
1996年国务院规定实行烦人项目资本金制度，对于调控房地产开发过热、防止“烂尾楼”等问题发挥了积极的作用。但由于没有具体落实的配套规定，其保障房地产开发项目顺利进行、控制开发企业囤地、推进房地产市场健康发展的作用尚未完全发挥。众所周知，房地产开发所出现的一切问题，最后都可归根于资金或资本的空缺。为此，在房地产开发过程中，预留部分资本金来确保整个开发建设的顺利进行就显得相当重要，项目资本金制度也正是在这一背景下应运而生。项目资本金在本质上属于保证金的范畴，承担着担保的功能。根据民法担保制度的要求，担保人既可以是自己也可以是第三人，既可以是物、也可以人或金钱。[7] 项目资本金就是开发企业为了确保自己的履行能力而给自己提供的一种担保，开发企业事先提供一笔钱存在商业银行指定的帐户中，一旦开发出现问题且不愿意及时解决的情况下，相关主管部门就可申请商业银行直接动用其中的资金；反之，项目资本金将沉睡多年，仅仅起到第二顺位保障的功能。所以说，我们必须对项目资本金的提取和使用进行具体规定，并明确规定资金的监管责任主体，以确保项目资本金不被挪用。
鉴于项目资本金的责任与使命，我们对项目资本金的制度设计应贯穿开发建设的始终。在项目申报时，没有相应的项目资本金存在，规划主管部门将不颁发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。在开工建设时，同样要执行相应的项目资本金比例，不达标者将无法取得建设工程施工许可证。由于房屋预售意味着房屋即将进入流通领域，将会在法律关系上形成更多的利害关系人，因此这一环节的项目资本金的比例更应明确确定，商品房预售许可证将颁发给符合要求的房地产开发企业。商品房竣工验收时，项目资本金同样得有法定的要求，因为在现实生活中竣工验收并没有完成房屋的全部交易过程，购房者仍然面临着上房和过户的风险，如果出现房屋的质量瑕疵或开发企业拖欠税费而导致房产证办理困难时，项目资本金的价值就突显出来。为此，不到房屋交易环节全部结束，就无法确保开发建设的顺利完成，从这个意义上讲，项目资本金担保的范围已经从原先的开发建设扩展到整个房地产交易环节。然而非常遗憾的是，根据我国房地产开发相关法律法规的规定，项目资本金不能低于总投资规模20%的规定显然无法适应上述细化的要求。因此，笔者建议，根据开发建设所处的不同时期，对项目资本金的比例提出不同的要求，具体而言，立项时不得低于25%，开工建设时不得低于20%，预售时不得低于15%，验收合格时不得低于10%。只有等到全部建设房屋交易完成时方可提取全部的项目资本金。为了确保项目资本金的运行安全，法律不仅需要赋予开户商业银行的法定监管职责，还要明确规定申请动用项目资本金的法定条件和程序。违反法定条件和程序的申请行为，相关商业银行不得予以支付，否则将承担连带赔偿责任。
（三）商品房预售许可制度应细化
商品房有现房销售和期房销售两种方式，前者指的是对已经建好且验收合格的房屋进行销售，而后者则主要是正在建设中的房屋销售。目前我国房地产开发企业普遍采用的是后者。根据我国《物权法》的规定，由于贯彻了区分原则，所以房屋等不動产所有权的转移并不是依据房屋买卖合同，而是采取的是登记生效主义。只有对房屋完成了过户手续之后，买方的购房利益才能得到终级保护。[8] 实行商品房预售制度使得原本就存在时间差的付款行为和所有权转移行为进一步被放大，少则几个月多则一年半载。为此，一些学者一针见血地指出，目前实行的商品房预售制度加剧了消费者购房的风险。在这一逻辑的指引下，有人便提出取消商品房预售制度的主张。然而，在时下，在开发企业融资不畅的情况下，取消预售制度无疑对房地产业是致命性打击。所以说，在总结近年来我国规范房地产预售行之有效的措施基础上，严格细化房地产预售条件，完善商品房预售制度可能是更为务实更为有效的出路。
在法律所规定预售的诸多条件中，有两个内容需要进一步细化，一是投资额，二是施工进度和竣工日期。对于现在法律所规定的投资额需达到25%以上的理解，各级房地产行政主管部门的把握尺度不尽一致。事实上，由于房地产开发需要资金量比较大，所以很多开发企业只要在帐目上稍做文章即可蒙混过关，即在开发项目并没有取得任何实质进展的情形下，投资额也可达到25%的法律下限规定。我们生活中见到许多开发项目有的才刚刚建出地面，甚至尚未建出地面的情形下都能获得预售许可证，就是最好的证明。当然，其中也不乏有一些违规获得预售许可证的情形。撇开这些项目之外，我们认为更多的也许是利用投资额的弹性规定合理地规避法律而已。如此一来，乱象丛生的预售市场给人们最大的感觉就是法律面前的不平等。鉴于此，我们需要探究更为直观的客观判断标准，可以考虑在法律上直接明确规定“多层房屋必须封顶、小高层和高层必须建设到地面之上的过1/2以上”才符合颁发预售许可证的要求。关于施工进度与竣工时期，现在的法律只是要求开发企业给个明确的说法，至于是否合理必要，并没有强制性要求，企业多会以各种理由设计对自己比较有利的较长施工周期，由于战线拉得特别长，很容易“夜长梦多”，损害到购房者的合法利益。鉴于同一类型的房屋建设周期几乎相同的原理，加上前期已完成的建设基础，法律可考虑再给开发企业一段法定的时间，多层为6个月，小高层和高层为1年。房地产开发企业只有能够作出上述施工进度和竣工日期的承诺，才能够颁发预售许可。当然，上文论及的指定商业银行帐户中项目资本金余额不低于15%，也是必须增加进来的又一个条件。对于没有获得预售条件的商品房预售行为，在民法上首先应认定协议无效，行政法上也应对其严格处理，在涉及到行政罚款具体数额时，在规定最低罚款数额100万基础上，又要考虑销售金额，基本维持在销售额的1到2倍之间比较合适。
（四）房地产标价与价格申报应规范，彻底打击价格违法行为
阳光是最好的防腐剂，为了解决房地产销售乱象丛生、混乱不堪的问题，国务院在2010年才开始正式要求房地产销售价格要明码标价，并报有关机关备案。当然，房屋销售的价格备案是国家此轮调控房价的应急之举，此后不宜作为常态措施。现如今，尽管商品房销售价格是依据备案价格来确定的，但是，价格备案制度并不会对商品房销售价格的变动构成太大的障碍，只是职能部门对商品房价格予以监控的途径之一。考虑到其作为市场监督的手段，因此，我们应对其备案价格提高或减低提供法律上的修正程序。根据价格备案调整对购房者利益影响，建议将提高备案价格的程序规定的严格些，这样一来，不仅可以遏制房价快速上涨的势头，又能企业留下正常合理的利润空间。
在商品房的定价模式中，全国范围内形成了两种定价方式：一是按照建筑面积；二是按照实际使用面积。[9] 笔者认为，后一种定价模式是今后强制推广的方向。因为在购房者购买的房屋面积中，具有真正意义上并能够独占使用价值的仅仅是房屋的实际使用面积，即套内面积。依据后一种模式定价，不仅可以让购房者明明白白消费，还可以防止开发商的价格欺诈。在现实生活中，我们就遇到很多“同样价格却购买到不同公摊面积的房屋”，这明显违反了公平交易的原则。况且，公摊面积如何计算这样专业的问题，不要说是消费者，就连开发商自身有时都说不清楚。通过建筑面积定价很容易坑害消费者，这也许是该种定价模式更受开发企业推崇的重要原因。为了确保房屋销售价格市场不再混乱，法律应明确列举房屋销售过程中的价格违法行为：（1）与其他房地产开发企业联合定价，形成统一的市场价格，制造垄断；（2）通过控制销售进度来控制房源的数量，进而操纵房屋的价格；（3）通过散布涨价的虚假信息形成抢购，制造销售市场恐慌，进而抬物价；（4）相同的房屋却销售出不同的价格，制造价格歧视；（5）价格法上规定的其他违法行为。鉴于房地产销售过程中的价格违法，不但能给开发企业带来巨大利润，而且股东、董事、监事、高级管理人员也从中受益不浅。因此，在处罚时，应实行双罚制，即不仅要处罚房地产开发企业，还要对房地产开发企业的直接责任人进行包括资格罚在内的处罚。
参考文献：
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[责任编辑、校对：党 婷]