刘梓烨
(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)
辨认是侦查机关为了查明案件事实而组织被害人、证人或犯罪嫌疑人对犯罪有关的物品文件、尸体和犯罪嫌疑人进行识别、确认的侦查行为。而以犯罪嫌疑人为对象的辨认主要可分为列队辨认、照片辨认、群体辨认①一是列队辨认，即犯罪嫌疑人与其他混杂的对象呈现为一队，由目击者进行辨认，此种一般需要犯罪嫌疑人配合。二是照片辨认，即把犯罪嫌疑人和混杂对象的照片呈现在目击者面前由其进行辨认，此种大多在犯罪嫌疑人未到案或不便出现在侦查场所的情况下进行。三是群体辨认，即目击者由侦查人员带领，在一个自由的不受约束的群体之中对犯罪嫌疑人进行辨认，此种多适用于犯罪嫌疑人是惯犯的案件之中，侦查人员通过初查阶段掌握一定线索后带领过去案件的目击者在犯罪嫌疑人经常出现的场所暗中辨认后实施抓捕等行动。三类。辨认作为刑事诉讼中的一项侦查手段，对犯罪嫌疑人的确定起到了重要作用，因此作为辨认对象的犯罪嫌疑人，其诉讼权利保障是司法实践中的重要组成部分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安机关程序规定》)《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)等多个法律文件对辨认进行了规定，一定程度上规范了侦查机关主持辨认的行为。但以上法律文件的相关规定多集中在规范侦查机关的权力行使及辨认笔录的效力问题等方面，实践中仍存在辨认前告知内容空白、不具备辨认条件强行辨认、辨认与其他侦查措施混同等问题[1]34，这些情况反映出我国对于辨认中的犯罪嫌疑人基本权利保护的缺失。英美法系国家的相关法律，除辨认制度的组织程序内容外，还详细规定了犯罪嫌疑人辨认过程中享有知情权、获得帮助权和选择权等基本权利。本文从我国被辨认犯罪嫌疑人权利保障的法律与实践现状出发，对比英美法系中的相关规定，对造成我国辨认中犯罪嫌疑人权利保障不足的原因进行剖析，并从知情权、获得帮助权和选择权三个方面提出完善方案。
1.1 法律规定保障不足
目前有关辨认的法律规定主要涉及辨认的概念、原则以及侦查机关主持辨认时的程序性规定，还有一些有关辨认笔录证据能力的排除性规定，但以上相关规定都较为简单，存在法律位阶较低和被辨认犯罪嫌疑人权利保护不力的问题。
首先，有关辨认的法律文件位阶较低。作为刑事诉讼中的重要环节，辨认的主体、原则以及基本程序等内容应当由立法机关制定法律对其进行规定以保证辨认中诉讼权利的落实。《刑事诉讼法》在2012年修改时并未吸收《公安机关程序规定》和《高检规则》中有关辨认主体、原则以及基本程序等内容的具体规定，仅将“辨认笔录”列入证据种类。这导致我国关于辨认的相关内容仅规定在部门规章和司法解释中，暴露出我国法律对辨认规定的权威性不足。
其次，被辨认犯罪嫌疑人的权利保护较弱。《公安机关程序规定》《高检规则》对辨认程序进行了规定，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》(以下简称《刑诉法解释》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件程序规定》)规定了辨认笔录的排除情形，这些都在程序上限制了司法机关辨认中的权力滥用。但目前法律只对犯罪嫌疑人的诉讼权利做了笼统规定，辨认环节中却未提及任何犯罪嫌疑人的权利及救济途径，由此可见，法律规定中对被辨认犯罪嫌疑人的权利保障不足。
1.2 实践操作有违规范
在目前刑事司法实践中，侦查机关在组织辨认时存在一些不规范行为，对犯罪嫌疑人的权利造成了一定程度的损害，并因错误辨认而导致了司法风险。
一是辨认前告知内容的空白。我国只在《高检规则》中规定了侦查人员应当告知辨认人故意做出虚假辨认时的法律责任，此告知内容只会对辨认人形成震慑，而没有赋予被辨认犯罪嫌疑人知情权，从而难以保障其在辨认中正确行使自己的权利，有碍公平正义。
二是不具备辨认条件强行辨认。侦查实践中，有的侦查人员不能确定是否具备辨认条件就组织相关人员进行辨认。如在2017年全国命案卷宗评比案例库中的康某抢劫一案，犯罪嫌疑人康某在盗窃后与保安搏斗时随手用路边砖头将保安砸晕，讯问时康某也交代因作案工具的随机性以及光线较弱难以描述砖头的具体特征，因此可以认为犯罪嫌疑人对作案工具并不具备辨认能力，但侦查人员仍组织辨认活动，并得出了“准确”的辨认结果。笔者认为，该辨认真实性存疑，在没有具备专业法律知识的人员在场的情况下，犯罪嫌疑人很容易屈服于侦查机关的强大压力而得出有违初心和事实的辨认结果，这也体现出犯罪嫌疑人在辨认中享有获得帮助权的重要性。
三是辨认与其他侦查措施混同。有的侦查人员对于辨认的理解不够清晰，有时会将其混在勘验、检查、讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人等侦查行为之中。此种情况破坏了辨认环节的独立性，难以形成单独的辨认笔录，犯罪嫌疑人难以就自己在辨认中受到的侵害进行申诉控告，极大损害了犯罪嫌疑人在辨认中应当享有的救济权。
大多英美法系国家通过立法赋予了被辨认犯罪嫌疑人知情权和律师在场权等一系列诉讼权利，如美国联邦最高法院在1967年U.S.v.Wade案(1)United States v.Wade,388 U.S.218(1967).被告人在美国德克萨斯东区联邦地区法院被判银行抢劫罪，被告人提出上诉。美国联邦最高法院布伦南法官认为，起诉后的辨认是起诉的关键阶段，在这一阶段，被告人有权获得律师的帮助。因此，被告人及其律师都应该被告知即将到来的辨认，在没有明确放弃的情况下，律师的在场是进行辨认的必要条件。以及Gilbert v.California 案(2)Gilbert v.California,388 U.S.263,266(1967).被告人以持械抢劫、杀人罪被提起公诉。洛杉矶高等法院作出判决，被告上诉。联邦最高法院布伦南法官认为，在没有律师在场的情况下使用笔迹样本与第五或第六修正案的权利并不冲突，但在没有确定是否存在非法列队辨认的情况下在法庭上接受辨认是有违宪法的，证人在非法列队辨认中指认被告人的证词本身不可受理。等判例中逐渐确立了被告人在目击辨认程序中获得律师帮助的权利；
英国颁布的《1984年警察与刑事证据法·执行守则D》(以下简称《守则D》)专门规定了警察在主持辨认时应当遵守的行为规范，其中涉及被辨认犯罪嫌疑人所享有的知情权、选择权等多项权利[2]120-127。俄罗斯、意大利等大陆法系国家的刑事诉讼法也规定了被辨认犯罪嫌疑人享有一定的位置选择权。
2.1 知情权
知情权主要体现在辨认前的告知程序之中，辨认前告知作为一项正当程序被规定于各国的刑事诉讼法中，但各有不同。辨认前告知的内容应当包括两方面：一是告知辨认人辨认的相关事项，使其了解辨认的流程以及自己在辨认中享有的权利等，从而做出正确、负责的辨认决定；
二是告知辨认人做虚假辨认应负的法律责任，从而达到震慑作用，防止虚假辨认。
英国对知情权规定得最为详细，在《守则D》第3节中详细规定了安排辨认时辨认警官应向犯罪嫌疑人解释的事项，总结下来包括：辨认的目的，获得法律帮助的权利和程序，拒绝辨认的权利和不利后果，自己提供辨认照片的权利，知晓辨认人对自己所作出的初次描述、秘密辨认的可能性，随相貌改变对辨认程序作出调整的可能性，特殊安排对青少年和精神障碍者的辨认。除了对上述辨认前告知内容的规定，《守则D》的第3章第17、18条还涉及主持辨认的警官在告知程序中应当遵守的程序性规则：辨认警官应将辨认告知书提供给需要参加辨认的犯罪嫌疑人，要求其进行阅读签字，如果犯罪嫌疑人拒绝签字，则表明其拒绝配合辨认。
2.2 获得帮助权
被辨认犯罪嫌疑人的获得帮助权最典型的就是律师在场权，但列队辨认中的律师在场权以被正式指控为界，前后两个阶段有所不同，对犯罪嫌疑人采取逮捕或羁押措施之日起案件就进入了正式起诉阶段。对侦查机关而言，正式指控前律师不过分介入侦查活动，有利于快速确定犯罪嫌疑人，加快案件侦破的效率。对犯罪嫌疑人而言，正式起诉后律师介入最重要的就是保护犯罪嫌疑人的诉讼权利不受侵犯，同时也保证侦查机关运用正当程序规范辨认的组织和主持行为。[3]129
美国联邦最高法院在1967年的U.S.v.Wade 案以和Gilbert v.California 案中形成了韦德—科比规则，犯罪嫌疑人在被正式指控之前的列队辨认中无权聘请律师，而在提起正式指控之后才享有法定的聘请律师在场进行帮助的权利。这是因为在正式起诉前，尚未对犯罪嫌疑人采取羁押或逮捕等强制措施，列队辨认只是侦查机关的一种调查行为；
而在羁押或逮捕之后，列队辨认就变成了侦查中的一个重要程序，对犯罪嫌疑人的起诉以及定罪量刑将产生重大影响。
2.3 选择权
英国、美国、意大利、俄罗斯等国家均在法律中规定了被辨认的犯罪嫌疑人在辨认中的选择权，但各有不同，其中英国规定得最为详细：被辨认的犯罪嫌疑人不仅在列队辨认中享有位置选择权，还享有辨认方式选择权，以及是否配合辨认的选择权。具体而言有以下内容：在辨认开始前负责辨认的警官必须告诉犯罪嫌疑人对于列队辨认并非只能被动参加配合；
在能够实现的情况下，犯罪嫌疑人有权主动要求将侦查机关原本打算进行的录像辨认更改为列队辨认，侦查机关应当进行考虑；
犯罪嫌疑人可在列队辨认中选择其所处位置，如果辨认人是多人，在每一名辨认人完成辨认后，犯罪嫌疑人有向主持辨认的警官提出申请重新在队列中选择位置的权利。
俄罗斯和意大利仅规定了被辨认犯罪嫌疑人在列队辨认中的位置选择权。《俄罗斯刑事诉讼法》规定在辨认开始前，参加辨认的犯罪嫌疑人有权在混杂的辨认对象中根据自己的意愿占据位置，辨认警官应在辨认笔录中对其选择的位置做相应的记录。
近年来，通过一系列司法制度改革，我国已经转变了“重打击、轻保护”的落后观念，更加重视对犯罪嫌疑人的保护。但我国的刑事诉讼法根植于几千年的法律传统，出于对社会稳定和秩序的追求，再加上侦查机关打击犯罪的职能，使得侦查机关在侦查案件中具有广泛的追诉手段和处分权力，犯罪嫌疑人作为刑事诉讼的主体，其权利保障仍有待加强。[4]121对比国外有关被辨认犯罪嫌疑人权利的规定，我国的立法和实践中确实存在忽视辨认程序中犯罪嫌疑人权利保障的问题，这与我国刑事诉讼的环境有着密切关系。
3.1 刑事诉讼模式使然
在采取当事人主义刑事诉讼模式的国家，警察是主要的侦查主体，为限制警察享有的强大侦查权，一般赋予法院对侦查强有力的控制权和审查权，以防犯罪嫌疑人的权利落空。在赋予犯罪嫌疑人基本权利并提供有效的救济途径后，犯罪嫌疑人在辨认中享有较为充分的权利保障，凸显了当事人主义模式下的控辩平等对抗。我国的诉讼模式虽然吸收了当事人主义和职权主义模式中的因素，不断提高对犯罪嫌疑人权利的保障程度和司法权对侦查权的控制力度[5]154，但在辨认中侦查机关往往为了保障案件侦查的顺利进行，将辨认人对辨认对象的描述以及辨认结果视为案件侦破阶段的保密事项不予告知，被辨认犯罪嫌疑人的知情权难以得到保障，从而影响犯罪嫌疑人一方在后续庭审过程中的辩护。
3.2 侦查体制缺乏制约与监督
侦查权力的行使需要有相应的制约，但目前我国侦查机关受到的监督和制约还不够完善。首先，从外部监督来看，检察机关对侦查机关的监督大多属于事后监督。检察机关可以通过退回补充侦查、排除非法取得的证据等措施进行监督，但除了造成犯罪嫌疑人重伤或死亡等严重后果的情形外，辨认中犯罪嫌疑人权利受到侵害的情形往往进入不到检察机关的视野。其次，从内部监督来看，侦查机关内部上下级之间的监督往往流于形式，执法过错责任难以落实，内部难以形成合力以遏制辨认中发生的侵害犯罪嫌疑人权利的侦查行为。
3.3 当前律师现状的制约
由于现实中的种种原因，大部分犯罪嫌疑人无法实现自行委托律师进行辩护，诉讼权利难以得到保障，因此我国设立了法律援助制度和值班律师制度。但法律援助制度适用的范围较窄，酌定法律援助中占比最大的情形是公民经济困难的案件，但经济困难的标准按照案件受理地的政府规定执行，各地政府基本都将经济困难界定为与当地的最低生活保障标准一致，故很少有犯罪嫌疑人符合此标准。[6]34而在值班律师制度中，值班律师的一项重要职责就是指导犯罪嫌疑人申请法律援助，但并不能为被怀疑或被指控的公民在刑事诉讼程序中提供完整的法律帮助，也不能以辩护人的名义代理犯罪嫌疑人进行申诉控告。[7]118法律援助制度和值班律师制度在实践中的不足造成了在辨认中乃至整个侦查过程中犯罪嫌疑人的获得帮助权难以实现。
辨认结果的形成是一个“感知——识记——保持——再现”的过程，在识记和保持过程中易出现偏差，需要通过辨认人的主观判断来得出辨认结果，这种主观的不确定性需要在辨认中赋予犯罪嫌疑人一定权利予以对抗。域外法律中规定的被辨认犯罪嫌疑人的权利主要可以分为知情权、获得帮助权和救济权，知情权是犯罪嫌疑人参与辨认程序的前提，律师帮助权可以保证辨认程序的公正性，救济权则可以弥补前两种权利受损所造成的不利于被辨认犯罪嫌疑人的后果。我国要完善辨认中犯罪嫌疑人的权利保障，须从三个方面入手。
4.1 完善被辨认犯罪嫌疑人的知情权
犯罪嫌疑人的知情权是指在刑事诉讼中犯罪嫌疑人有权得知侦查机关和检查机关所掌握的案件信息、自己所处的诉讼地位、享受的诉讼权利以及侦查机关和检察机关如何保障自己的以上权利。[8]91那么适用到辨认阶段，犯罪嫌疑人的知情权就应当包括：知晓辨认的基本信息(包括辨认的程序、内容和结果)、在辨认中享有的权利和权利受损之后的救济途径。
4.1.1 完善辨认前的告知规则
《高检规则》规定，侦查机关应告知辨认人虚假辨认将承担的法律责任。但若想保障辨认中犯罪嫌疑人的知情权，则应当增加针对辨认对象的告知内容。告知程序应当在辨认开始前的合理时间内进行，使犯罪嫌疑人提前知晓即将进行的辨认。告知的内容主要包括侦查机关主持辨认的目的、所采取的辨认方式、辨认中的录音录像制度和见证人制度、犯罪嫌疑人作为辨认对象所享有的权利、拒绝辨认的不利后果等。
4.1.2 增加辨认结果的告知程序
对于辨认结果的知情也是犯罪嫌疑人作为辨认对象所享有的知情权中的基本内容。侦查机关应当在辨认结束之时将辨认结果告知犯罪嫌疑人，如果辨认中犯罪嫌疑人的律师在场，也应当将结果一并告知。同时主持辨认的侦查机关人员应当询问被辨认的犯罪嫌疑人对于辨认结果有无异议、是否需要辨认的录音录像副本，并对此进行如实记录。[9]39
4.1.3 将告知程序规范化、明确化
侦查人员的告知是保障被辨认犯罪嫌疑人知情权的重要手段，因此必须用法律将其具体内容以及实施程序进行明确规范。告知程序应当像美国的米兰达警告一样深深植根于每一位辨认主持人员的脑海中，即让被辨认犯罪嫌疑人签署书面形式的告知书，在特殊情况下(如犯罪嫌疑人不识字)可以再采用口头形式对其进行告知。另外，无论是何种形式的告知都需要通过见证人或者录音录像进行留证。
4.2 完善被辨认犯罪嫌疑人的律师帮助权
辨认中犯罪嫌疑人相比于侦查机关处于弱势地位，如果通过律师介入辨认程序来实现被辨认犯罪嫌疑人的获得帮助权，在一定程度上可以矫正侦查机关和被辨认犯罪嫌疑人双方力量不均衡的情况，更好地践行控辩平等的刑事诉讼原则。我国宪法规定被告人有权获得辩护，刑事诉讼法条款中也明确规定被追诉人享有辩护权与委托辩护人的权利，并且司法机关负有保障被追诉人辩护权行使的义务。[10]89辩护权是犯罪嫌疑人的核心权利,获得律师帮助的权利是实现辩护权的基础。[11]112所以律师介入辨认程序是实现犯罪嫌疑人辩护权的必然要求，同时也符合侦查阶段律师权利不断扩大的趋势。
4.2.1 通过立法明确律师应当介入的辨认类型
立法在规定被辨认犯罪嫌疑人享有律师帮助权时，应明确律师在列队辨认和替代列队辨认时的照片辨认中应予出席。以犯罪嫌疑人作为辨认对象的辨认可以分为列队辨认、照片辨认、现场辨认三种，并非所有都需要律师介入对犯罪嫌疑人进行保护。列队辨认中来自被害人或证人的指认对犯罪嫌疑人的确定和案件的走向起着重要作用；
而在替代列队辨认的照片辨认中，照片的选择受是否包含暗示因素以及是否对辨认人产生引导影响较大，所以以上两种情况需要律师到场对侦查机关进行监督并对参与辨认的犯罪嫌疑人进行保护。同时立法还应补充规定，对于尚未聘请辩护律师的被辨认犯罪嫌疑人，侦查人员应当告知其有权聘请律师或申请指派律师为其提供帮助。除非被辨认犯罪嫌疑人明确放弃聘请律师或拒绝指派律师，否则辨认一律要在律师到场后方可开始。
4.2.2 排除侵犯犯罪嫌疑人律师帮助权取得的辨认笔录
在律师应当在场的辨认类型中，若主持辨认的侦查人员在未告知犯罪嫌疑人享有律师帮助权或律师未在场的情况下进行辨认，其获取的辨认笔录应当排除，并且原则上应当禁止辨认人在庭审过程中再次辨认，以避免侦查阶段非法辨认的影响。在辨认程序中，代表犯罪嫌疑人利益的人员和处于中立地位的第三人在场能有效阻止警察对辨认人进行暗示、引诱等违法行为，降低错误辨认的概率。在之后的庭审程序中，在辨认现场得到的信息有利于辩护律师展开辩护。所以辨认时律师在场不仅是程序正义的要求，也有利于实体正义的实现。
4.3 完善被辨认犯罪嫌疑人的救济权
救济途径是权利存在的土壤。救济是当事人以及相关人员权利的重要保障，是衡量辨认程序是否民主文明的一个重要标准。[12]74要在辨认中使犯罪嫌疑人的权利得到保障，赋予其对侦查机关主持辨认的行为以及辨认后形成的辨认结果提出异议的权利是必不可少的。
4.3.1 保证被辨认犯罪嫌疑人及其律师享有提出异议的权利和途径
在辨认实施前的告知环节中，侦查机关应告知犯罪嫌疑人，如果认为辨认中有不符合法律规定或者侵犯到自己合法权益的地方，其有权直接或由其律师向侦查人员提出书面或口头异议。具体情形包括但不限于：在辨认的过程中没有见证人或者没有录音录像；
混杂对象的数量不足或者不符合相似性的规则；
照片辨认中自己的照片具有明显的暗示嫌疑。被辨认的犯罪嫌疑人或其辩护律师可以就其认为在辨认中违法或侵犯自身权益的事项向侦查人员提出异议，侦查人员应当对这些异议作出回应，在一定期限调整改正被提出异议的行为，并将结果反馈给被辨认犯罪嫌疑人以及辩护律师。如果侦查人员认为犯罪嫌疑人一方所提出的异议不成立，也应当将其曾经提出异议的事实记录在案，以便在之后的移送审查起诉和审判阶段证明是否在主持辨认中存在违法事实。
4.3.2 确立辨认笔录的排除规则
在辨认过程中，因辨认程序不正当而使辨认人受到不当暗示，是辨认发生错误的重要原因，所以不仅要通过立法避免辨认中违反正当程序行为的存在，更要在之后的法庭审理过程中确立辨认笔录的排除规则以避免对犯罪嫌疑人权益造成侵害。我国在《刑诉法解释》和《死刑案件程序规定》中规定了辨认笔录的排除情形，但存在矛盾(3)我国在《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》中规定了辨认笔录不能进行补正的绝对排除情形，在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定了辨认笔录的相对排除和绝对排除情形。但以上两个法律文件的位阶较低，且存在冲突：首先，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》否定了非死刑案件辨认笔录进行补正、解释的可能。其次，非死刑案件中即使辨认笔录存在“五种违法情形”也可不加补正、解释而直接用作证据。。除了需要统一有关辨认笔录排除情形的规定外，还需建立更加清晰明确的辨认笔录排除规则。[13]138侦查机关在主持辨认中违反应当遵循的正当程序，例如辨认的启动、组织和主持程序；
辨认前的询问、告知和提醒程序；
辨认中的混杂辨认、分别辨认和禁止暗示原则；
辨认后的询问、告知和全面记录程序，都须纳入辨认笔录应当排除的范围。因为程序违法的背后可能包含着对辨认人的暗示性因素，容易造成冤假错案，影响被辨认犯罪嫌疑人的实体权利。只有排除掉程序不正当的辨认笔录，才能对侦查机关的办案人员形成警醒和震慑，使得辨认的正当程序真正得以落实。
如今，我国愈来愈重视犯罪嫌疑人的权利保障，司法实践也取得了巨大进步。在考虑我国刑事诉讼特点的基础上，立法应将域外有关辨认中犯罪嫌疑人权利保障的部分内容进行本土化改造，进一步完善犯罪嫌疑人在辨认中应当享有的知情权、律师帮助权和救济权，此举有助于补足辨认正当程序的空缺和缓和辨认笔录排除规定中的冲突，更好地保障辨认中犯罪嫌疑人的诉讼权利，推进刑事诉讼的顺利进行。
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