吴颖雄 季宝轶
关于中医师能否开西药，长期存在争议。有观点认为，法无禁止即可为，现有法律并未明文禁止中医师开具西药，且我国医学教育提倡中西医并重，故中医师可以开西药。[1]而与此相反的观点则认为，中医师不可以开西药，依据《中华人民共和国执业医师法》，中医应当在中医类别执业范围内选择执业；
而且中医师若未接受西医训练，对有关疾病和西药药物的了解则可能会相当贫乏甚至是错误的。[2]这一争议曾一度给中医师执业带来较大干扰。2017年7月1日施行的《中华人民共和国中医药法》（以下简作《中医药法》）规定，符合条件的中医师在执业活动中可以采用与其专业相关的现代科学技术和方法，为中医师开具西药提供了法律依据；
国家中医药管理局在答复中也进一步明确“对于一般的现代诊疗技术，则无须进行专门培训和考核”[3]。这意味着法律和国家中医药管理部门都未禁止“中医师开具西药”。《中华人民共和国医师法》（以下简作《医师法》）进一步将中医师执业权限扩张，规定符合条件的中医师可以采用与其专业相关的西医、西药学的技术和方法。相较于《中医药法》的规定，《医师法》更为明确地规定了中医师在本专业范围内可以开具西药，拓展了中医师处方权①。但是，《医师法》对中医师处方权的规定，不符合中医师处方权的法律性质，难以反应中医师执业管理的实际情况。
（一）处方权的界定及其与医疗权的关系
1.中医师“处方权”概念的内涵。
在现行法律框架下，我国医师执业类别包括临床、中医、口腔、公共卫生四类。自然人只有获得上述任一执业资格并注册取得医师执业证书，才能执业。执业医师在参与并施行各类诊疗后再开具处方便完成诊疗活动，但是，我国法律并未对开具处方便的行为的法律性质作出明确界定。从文义上看，“处方”的内涵是界定处方权的关键，是探讨处方权的前提与基础。根据《处方管理办法》的规定，处方是执业（助理）医师在诊疗活动中为患者开具的医疗文书，是患者的用药凭证。②从形式上看，处方是医疗文书；
从内容上看，处方是医师对疾病的诊治方案，载明了医师所开具的药品；
从功能上看，处方在于给予患者药物治疗（口服、输液等）。因此，“中医师处方权”是指执业（助理）中医师为患者开具药物处方的权利。
2.处方权与医疗权的关系。
理论上，处方权有广义和狭义之分。“狭义处方权”是指医生开具处方的权利；
“广义的处方权”指除包括医生开具处方的权利外，还包括医生开具各种医疗检查单的检查决定权等。[4]然而，“广义处方权”的定义方式混淆了处方权和医疗权，其广义的处方权已经等同于医疗权。
所谓“医疗权”，是指医疗机构或执业（助理）医师享有的与诊疗活动有关的各项权利。[5]医疗权是医所师在执业活动中所享有的一项基本权利。我国医师医疗权的实证法规定来自《医师法》第二十二条第一款③，该条款是对医疗权的概括规定，可进一步细分为医学诊查权、疾病调查权、医疗处置权、医学证明文件出具权以及医疗、预防、保健方案选择权等。可见，处方权仅是医学处置权之一种，为医疗、预防、保健方案的选择权所涵盖。诊断是行使医学处置权的前提，即先行问诊和医学诊查以明确诊断（或初步判断大体病情），然后，接诊医师采取治疗措施，且当遇到危及患者生命的紧急情况时，其还享有对患者采取紧急抢救措施的权利。[6]换言之，医学处置权是医师在行使诊查权和疾病调查权的基础上对患者采取医学措施、实施医疗方案的权利，而开具药物处方则正是医学处置过程中采取的医学措施之一。综上所述，处方权从属于医疗权中的医学处置权。
（二）处方权的法律性质：私权利抑或公权力？
就法律性质而言，处方权存在“权力”抑或“权利”之争，有观点认为处方权姓“公”，而亦有观点认为处方权姓“私”。持“公权力”观点的学者认为，我国目前主要依照举办资金的来源确定医疗机构的性质，公立医院初期投资主体或名义出资主体均为政府机关（如卫生健康行政部门等），因此应当将公立医疗机构的工作视作公务行为。持“私权利”观点的学者认为，医师行医权涵盖处方权，处方权并不是一种职权；
行医权是医师参与执业活动的主体资格，医师通过考核、获许准入、完成申请、得到聘用而获得，理应属于医生的“私权利”领域。[7]其实，讨论处方权姓“公”还是姓“私”时，首先应当明确限定公权和私权的边界；
其次应当结合我国基本医疗卫生服务（公共卫生服务和基本医疗服务）的性质对处方权的法律性质，作出符合我国国情的界定。
关于公权力和私权利的边界。“权力”与“权利”是法律规范体系中的重要概念。权力姓“公”，谓之“公权力”。公权力源自人们对生存和安全的需要，是私权利让渡给国家的结果。洛克在《政府论》中对于公权力的产生作了如下论述：“在自然状态中，人人都有权力惩罚别人的侵权行为，但是行使该权力既不正常又不可靠，会使他们遭受不利，这就促使他们托庇于政府的既定法律之下，希望他们的财产能够得到保护。正是这种情况使他们放弃自己单独行使的惩罚权力，并将该权力移交给他们中间的指定人员专门行使，这是产生的缘由。”[8]这可视为社会契约论意义上公权力的起源，公权力源于自然人将其处于自然状态下所拥有的权力交给政府，并由政府通过行使这种权力来保护他们的财产。随着社会的发展以及人们对公权力认知的不断深入，有关公权力的思想理论不断丰富，阐释公权力起源的角度从自然人上升到了人类共同体。人类共同体的存在促使公权力产生，这是由于人类共同体要生存和发展就必须应对自然环境和社会环境的各种挑战，协调人与自然、人与人之间的相互关系，因此，必须有公权力介入以组织、领导和管理共同体成员。[9]其实，对于何谓“公权力”，并没有非常确切且统一的定义。“公权力”通常指国家和其他公共事务主体为行使国家权力而享有的立法、执行、司法等权限时的一个总称；
从规范论上讲，公权力是公团体及其责任人在职务上为维护公共利益而享有的权力。[10]
权利亦有“公权利”和“私权利”之分。部分学者将公民权利中与国家政治生活相关的权利（如监督权）认定为“公权利”，而关于公民私人性质的或者“公权利”外的称为“私权利”。[11]这是对权利的分类，并未揭示权利的本质。而权利是什么，可以从抽象意义和具体意义两个层面理解。抽象意义层面上，在西方古典自然法学派提出自然权利（nature right）后，权利一直与自由、利益、正义等形影不离，利益是其基础，自由是其内容，而正义即至善则是其正当性依据。[12]在某种意义上，权利就是自由，没有自由就谈不上权利。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所言：“……有法可依的社会中，自由只是做他应该想要做的事情，而不被强迫做他不应该想要去做的事情。自由是做法律许可的一切事情的权利；
倘若一个公民可以做的事情为法律所禁止，就没有自由，因为其他人亦有此权力。”[13]孟德斯鸠对自由的论述不仅揭示了何为自由，还释明了行使自由权利的边界。具体意义层面上，《布莱克法律词典》将权利解释为“一个人与生俱来的并附加于他人之上的影响力（power）、特殊利益（privilege）、能力（faculty）或要求（demand）。权利一般被界定为可以自由作为的能力（power）。”[14]法律权利是主体通过相对自由的作为或不作为的方式而获得利益的一种手段，它规定或隐含在法律规范中，并在法律关系中得以实现。”[15]
医师主要以行使处方权的方式提供基本医疗卫生服务；
而探讨处方权的法律性质，需要正确认识我国基本医疗卫生服务的性质。基本医疗卫生服务的最终目的是为了保障公众健康权，那么如何保障公众健康权，就成为正确认识我国基本医疗卫生服务性质的关键。《世界卫生组织宪章》《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《儿童权利公约》等均有保障健康权的规定。我国作为世界卫生组织的参与者和相关国际条约的缔约国，“负有实现健康权的义务，即有义务推行国家健康政策，并将可获得的预算的足够比例用于健康。有义务提供必要的健康服务，或者创造条件使个人有足够和充分的机会享受包括保健服务、清洁饮用水和适当的卫生设备在内的健康服务”[16]。简言之，保障公民健康权是国家义务，政府有责任让每个公民获得基本医疗服务。我国《基本医疗卫生与健康促进法》首次提出保障公民健康权[17]，强调医疗卫生事业应当坚持公益性原则，明确基本医疗服务由医疗卫生机构提供、基本公共卫生服务由国家免费提供。尽管医疗服务是典型的私人产品，但我国医疗卫生事业的公益性决定了基本医疗卫生服务属于法律所拟制的公共产品。
（三）处方权属于混合性权力
处方权具有私权利性质。首先，处方权源于医师的医疗权；
医师享有医疗权是医师为患者提供医疗服务的基础，医师为患者提供非强制或非公共医疗服务属于职业行为，而不是行政行为。[18]其次，通常认为，医师与患者之间医患关系的法律属性是平等主体之间的民事法律关系，适用民事法律制度调整；
即使出现暴力伤医事件，医师的“职业保障与公职人员不同，如妨害公务、扰乱公共机构秩序等法律保障不适用于医疗机构”[19]。
处方权不属于典型的公权力，不同于立法权、行政权、司法权，但这并不意味处方权完全不具有公权力性质。首先，我国基本医疗卫生服务的公益性决定了医师的处方权不仅仅是私权利，还充满公权力色彩。医疗机构，尤其是由政府举办的医疗卫生机构是基本医疗卫生服务的主要提供者；
而基本医疗卫生服务的公益目的性，得主要通过医师的医疗行为（包括处方行为）来实现。从这个意义上说，医师通过医疗行为（包括处方行为）承担了公共服务的职能。其次，虽然《医师法》第二十二条列举了医师所享有的医疗权，但是其蕴涵着医疗执业选择的意义，即“获得执业资格的医师有权选择行医或不行医，但是如果注册后选择行医的，就必须遵守诊疗规范和要求”[20]，而不能随意支配和任意放弃该项权力。鉴于基本医疗卫生服务的公益性，可以认为，包含处方权在内的医疗权具有了公权力性质。
综上分析，处方权既非传统意义上的私权利，亦非传统意义上的公权力，而是一种混合性权力，既具有私权利属性又具有公权力性质，这亦与当前形势下国内医疗服务的供给性质相呼应。
中医师处方权的私权属性表明，在不违反法律的情况下，中医师可以自由行使处方权；
而中医师处方权的公权力属性则对该权力进行了缩限——要求其受限于法律的规定（授权）。但《医师法》第十四条对中医师的授权却不符合中医教育的实际情况，存在“无限”扩大中医师处方权的风险。
（一）中医师的知识结构不足以行使完整的西医处方权
有学者认为，中医专业的必修课包括西医课程，中医医师执业资格考试亦有50%的内容是西医和药理基础。因此，受过正规大学中医药教育的医务人员，基本上都接受了系统的中西医培训，一般也掌握了一定的西医理论和临床技能。[21]此见解并不令人信服，理由是：虽然在中医专业课程设置和中医师执业资格考试中“西医药”的内容多达50%，但是并不能由此直接推导出“一般也掌握了一定的西医理论和临床技能”的结论。一般情况下，临床医学生须经过五年甚至五年以上的系统医学教育和严格的临床训练才有资格通过参加执业医师考试获得行医资格。而中医学生在本科阶段既学习中医药又学习西医药，其系统学习中、西医和参加相应临床训练的时间并不充分。这意味着中医学生很有可能难以完成充分、系统的西医医学教育和临床训练，这也是当前中医师被认为“中医不精、西医不通”的重要原因。
另外，在实践中，中医医院大多设置了内科、外科、儿科以及骨伤科等临床科室，这些科室在专业性和实质内容上与综合医院的相应科室有很大区别，这就意味着它们在诊疗思维、治疗方式以及治疗措施上也存在较大差异。以骨（伤）科为例，“骨科”是西医的称谓，中医称之为“骨伤科”，相应的专业分别为“骨科学”和“中医骨伤学”。名称上的差异体现了中西医在对骨科学的认识、中西医骨科疾病诊断、致病机制以及治疗方法上的不同。[22]这就要求相应的专科医师需要经过严格的、系统规范的训练才能从事相应的专业，而这一训练又以具备系统的中医药或者西医药知识体系为基础，一般性的训练或考核难以实现。因此，中医师的知识结构不足以完全支撑其行使本专业相关的西医处方权，《医师法》第十四条第四款的授权未考虑中医教育的实际情况。
（二）存在中医师处方权“无限”扩张之风险
中医师处方权的扩张风险主要体现为以下两个方面：
其一，“专业”的扩大化。根据《医师法》的规定，医师只能按照注册的执业类别、执业范围执业，也就是说，行使中医师处方权必须以执业类别和执业范围为前提。《医师执业注册管理办法》及《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》亦明确规定，中医师注册的执业类别是中医，执业范围是中医专业、中西医结合专业、蒙医专业以及藏医专业等。中医类别医师的执业范围没有像临床类别医师那样将执业范围细分为内科、外科、妇产科等17个专业类别。在现行医师执业注册管理体系下，《医师法》授权中医师可采用与其专业相关的西医药技术和方法，“与专业相关”表面上是对中医师开具西药的权利做出了限制，然理论上等同于“中医专业”，意味着经培训考核合格的中医师可以行使上述17个专业类别临床医师的处方权。
其二，“技术方法”的扩大化。《医师法》对中医师的授权是对《中医药法》第十六条之“与其专业相关的现代科学技术方法”规定的进一步扩张。“与其专业相关的现代科学技术方法”是以保持和发挥中医药特色和优势为出发点的，例如，根据中医艾灸原理设计的电子艾灸，采用电刺激治疗方法，克服了传统艾灸烟熏火燎、灰烬烫伤、操作不足、效率低下等缺点。[23]而授权中医师“采用与其专业相关的西医药技术和方法”则完全突破了中西医的界限。因此，《医师法》可能会使中医师处方权在实践中无限扩张，从而带来一定的执业风险。
（一）重构中医处方权行使主体
中医处方权的行使主体主要是中医师。我国中医师可以分为以下三类：一是符合《医师法》的规定，取得《医师执业证书》的执业中医师；
二是符合《中医药法》的规定，获得《中医（专长）医师执业证书》的中医医术确有专长的人员；
三是根据国家中医药管理局发布的《将农村具有中医药一技之长人员纳入乡村医生管理工作方案》，注册后取得《乡村医生执业证书》的有农村中医药一技之长的人员。这三类中医师中，执业中医师是否可以（或应当）行使西医处方权争议较大。虽然《医师法》已经授权符合条件的执业中医师可开具西药，但是在现行的中医师管理模式下，中医师行使《医师法》赋予的权利的能力备受质疑。要解决上述问题，必须通过修订《医师执业注册管理办法》以重构中医处方权的行使主体。具体而言，可将《医师执业注册管理办法》中医师执业类别修改为临床（西医临床、中医临床和中西医结合）、传统中医（师承、确有专长和其他）、口腔以及公共卫生五类。④在此基础上，对中医临床医师和中西医结合医师的准入条件亦分别做相应调整：中医临床医师应当具备中医学专业学历并取得中医临床医师执业证书，中西医结合医师应当具备中医学和临床医学专业学历并取得“双证”（即中临床医师和西医临床医师执业证书）。而传统中医师是指仅提供中医辨证论治，中药治疗和中药调剂、中药汤剂煎煮等中药药事服务以及针灸、推拿等非药物疗法的人员；
至于其他能够提供安全有效的中医药服务但难以取得执业资格的人员，可纳入传统中医师管理。
（二）中医师处方权的范围
目前，虽然《中医药法》和《医师法》都为中医师在执业活动中开具西药的权利提供了依据，但是由于不同类别的中医师学历背景、专业知识等存在较大差异，其处方权限亦应有所差异。一则，赋予中医临床医师的处方权须是有限制的。所谓“有限制的处方权”是指对中医临床医师西医处方权限做出限制。[24]具体而言，可以采用负面清单的形式，制定禁止中医临床医师使用的药品和医药技术方法的目录，而非如《医师法》所规定的“可以采用与其专业相关的西医药技术方法”。二则，赋予中西医结合医师完整的处方权。“完整的处方权”是指中西医结合医师处方权不受中西医界限的限制。三则，将传统中医师的处方权限制在中医药范围内，即仅提供中医辨证论治、中药药事服务以及中医非药物疗法。
中医师处方权是一种混合型“权力”，既具有私权利属性，亦具有公权力性质。处方权的私权利属性决定了中医师可以在一定范围内自由行使处方权，而处方权的公权力属性则要求中医师行使处方权不能超出法律规定的范围。同时，法律授权亦应符合医师执业管理实际。《医师法》直接授予中医师仅经培训考核后即具备采用与其专业相关的西医药技术方法的权利，这一做法显得草率。因此，当前中医师执业准入制度需要进一步完善，将现在的中医执业类别分为中医临床、中西医结合和传统中医三大类别，并分别设定准入条件，授予相应的处方权。
注释
①“中医师处方权”是“处方权”的下位概念，两者具有共性，为方便讨论，如本文不作特殊说明，只讨论处方权和中医师处方权的共性问题；
涉及中医师处方权的特殊性问题时，文中注明为“中医师处方权”。
②《处方管理办法》第二条：本办法所称“处方”，是指由注册的执业医师和执业助理医师（以下简称“医师”）在诊疗活动中为患者开具的，由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。处方包括医疗机构病区用药医嘱单。
③《医师法》第二十二条第一项：在注册的执业范围内，按照有关规范进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案。
④2014年7月24日，国务院法制办公室所公布的《中医药法（征求意见稿）》第二十三条第一款规定中医医疗人员分为中医医师和传统中医师两大类。本文是在《中医药法（征求意见稿）》对中医医疗人员分类管理的基础上，对这一分类作了进一步细化。
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