治安员驾车追赶无牌摩托车造成重大交通事故该如何定性
摘 要 本文从治安员邝某、刘某驾车追赶无牌摩托车造成他人死亡一案为切入点，列举对本案定性的两种不同意见，并阐释了邝某、刘某的行为构成滥用职权罪的理论依据和法律规定，并就渎职犯罪主体构成要素提出了自己的主张。
关键词 治安员 渎职罪 交通事故
作者简介：黄洪波，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)10-074-02
一、案情简介：
嫌疑人：邝某，男，27岁，系广州市花都区某派出所治安员。
嫌疑人：刘某，男，22岁，系广州市花都区某派出所治安员。
2009年6月9日晚约21：40时，犯罪嫌疑人邝某、刘某身着治安制服驾驶一辆警用摩托车正常治安巡逻，发现三名男子驾驶一辆无牌摩托车在前方同向行驶，三名男子见到邝某、刘某的警用摩托车后，加速朝前行驶，邝某、刘某发现这一情况后立即打开车载警灯并鸣警笛位于无牌摩托车左侧追赶，两辆车速达每小时70至80公里，两车横向距离约1米。追赶途中，乘坐在警用摩托车后坐的邝某两次用警棍打无牌摩托车上的人员，因对方避闪未击中。追赶约2公里时，无牌摩托车因车速太快右转时失控撞到了路边安全岛反光柱发生交通事故。邝某、刘某因害怕没有采取措施抢救伤员，也没有报警，反而关掉警灯警笛逃离现场。这起交通事故中，无牌摩托车上的三名子中杨某当场死亡，另两人受伤。
二、分歧意见
对邝某、刘某的行为应该如何定性，存在两种不同意见。
1．邝某、刘某的行为构成故意伤害罪。理由之一：犯罪主体是犯罪构成的四个要素之一，1979年刑法将渎职罪主体定为“国家工作人员”，而当时国家工作人员的范围十分宽泛，可以包括一切国家机关、企事业单位和其他依照法律从事公务的人员。1997年修订的刑法，则把渎职犯罪的主体限定在“国家工作人员”(除刑法第398条第2款规定的泄露国家秘密罪)，显然，新刑法强调了打击国家工作人员渎职犯罪的立法本意。本案中邝某、刘某只是街道办聘请的治安员，不属于国家工作人员同，不具备渎职犯罪主体资格。
理由之二：邝某、刘某明知自己的行为可能会对杨某等人造成危险，却放任了这种结果的发生（间接故意）。邝某、刘某在未确定杨某等人犯罪事实时即在追赶过程中以警棍欧打杨某等人，虽没有直接造成杨某等人的身体伤害，但犯罪故意明显，且杨某等人造成交通事故的直接原因是邝某、刘某追赶行为所致，因此，对邝某、刘某的行为应以故意伤害罪追究刑事责任。
2．邝某、刘某的行为涉嫌构成滥用职权罪。理由是：邝某、刘某为街道办聘请的治安员，由派出所安排担任治安工作。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定及2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一条会议通过的《全国人大常委会关于刑法第九条渎职罪主体适用问题的解释》（以下称《解释》），邝某、刘某虽未列入国家机关工作人员编制，但在国家机关中从事公务，代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。因此邝某、刘某的行为应以滥用职权罪追究刑事责任。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，邝某、刘某的行为应定为滥用职权罪。
本案的争议焦点主要是犯罪主体资格问题，既然是渎职犯罪，就应当存在一个大前提即有职可渎，而判断行为人是否享有一定的职务或履行一定的职责，应当看其本质，即考量行为人是否实际上行使着职权。若要对渎职罪主体从实质意义上进行认定，将“行使国家职权”作为渎职罪主体的本质特征应当是恰当的。2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”《解释》增加了渎职犯罪三大类主体人员。此后，最高人民检察院就司法实践中具体认定渎职犯罪的一些特殊情况作出了一系列批复。上述立法解释以及司法批复有出台，扩充了渎职犯罪的主体范围，有效解决了司法实践中国家机关工作人员之外的其他行为主体的渎职犯罪问题。
根据《解释》，本案中邝某、刘某为街道办聘请的治安员，由派出所安排担任治安员工作，虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务，代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。具备渎职主体的资格特征。
根据公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》第十一条第3款“除交通违法行为人驾车逃跑后可能对公共安全和他人生命安全有严重威胁以外，交通警察有得驾驶机动车追辑”、中华人民共和国公安部第五十八号令第二十九条“公路巡逻民警驾车巡逻时，摩托车巡逻时速一般在30公里左右，沿公路右侧行驶”、根据《广东省群众治安联防组织的规定》第九条规定“群众治安联防组织及其成员，不能行使公安机关职权，但可协助公安人员执行公务”、《广州市治安员管理暂行规定》第一条“不准越权对各种场所（住所）进行搜查及自行上路检查证件、检查车辆、扣押证件、没收财物、罚款等”规定。邝某、刘某的行为显然违反了国家的相关法律、法规，在执行治安巡逻公务中，超越职权，自行上路检查车辆，在未确定无牌摩托车上人员犯罪事实时即驾车沿公路左侧追赶，时速达70至80公里，并用警棍欧打车上乘员，导致被追摩托车失控发生交通事故，造成1人死亡，2人受伤的严重后果，并且发生交通事故后未施救和报警，严重损害了国家声誉，造成了恶劣的社会影响，符合滥用职权犯罪构成特征。
综上所述，对邝某、刘某的行为应以滥用职权罪追究刑事责任。
四、主体问题思考
立法存在主体条件限制过紧，造成行为人的罪与非罪认定的差距。
刑法规定渎职犯罪的主体为“国家机关工作人员”，当主体条件与客观行为的实施人身份不符时，导致定罪标准难以统一，有的主体可以定罪处罚，有的主体不能定罪处罚，或者国家机关工作人员同样的行为，由于机关性质的不同，有的只能适用别的条款定罪，造成适用法律的不一致、不平等。
实然与应然的差距对渎职罪主体的规定与立法解释、司法批复的规定是存在矛盾的。当前，有关渎职罪主体即国家机关工作人员的本质，学界在致形成了以下四种观点：（1）身份说，又称血统说。认为国家机关工作人员应是具有国家干部身份的人；（2）财产性质说，该说认为在渎职犯罪的认定中，区分行为人的行为是渎职犯罪还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产则构成渎职类犯罪；（3）公务说，也称职能说，该说认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量；（4）折中说，即身份与公务兼具说，从事公务是国家机关工作人员的本质特征，而从事公务活动又需要一定的资格身份，这种资格身份不能片面地强调具有是国家机关工作人员身份，还包括其他依法取得从事公务的资格。
本人认为，公务说抓住了问题的本质，具有合理性。犯罪的本质在于法益侵害，刑法的目的是为了切实保护法益，当实质正义与形式正义存在一定程度的分离时，如何进行调适值得研究。因此，界定渎职罪的主体范围时，应当从本质上行使职权的角度考虑其内涵及外延。渎职犯罪主体应该具备以下三个要素：一是公务要素，即必须从事公务的人员；二是权源要素，即代表国家机关行使职权；三是职权要素，即行使公权力。公务要素是渎职犯罪主体的前提条件。实际上，渎职犯罪是对国家机关正常管理秩序的背离，而管理秩序主要通过国家机关的公务行为形成，缺少公务的行为载体将使渎职犯罪主体成为“无本之源”。权源要素是对公务行为权力来源的限定，职权要素既是从事公务行为的资格，公务要素权、源要素、职权要素是渎职犯罪主体这一犯罪构成要件内在的逻辑构成要素，它们紧密联系，以公务要素前提，以权源要素为中介，以职权要素为核心。在具体的司法实践中，只要完全具备上述三项要素，渎职犯罪的主体即可以准确界定的。