经济社会转型时期刑事案例指导制度的合理定位及价值研究
摘 要：当前，我国正处于由计划经济转为市场经济、传统社会转为现代社会的快速转型时期。在这个转型的关键时期，面对不断出现的各种新问题、新矛盾，在我国重视立法、加快制定立法以完善中国特色社会主义法律体系的同时，如何司法以解决司法实践中常出现的同案不同判现象是必须重视的问题。从法律适用的角度，刑事案例指导制度正是针对同案不同判现象，为统一法律适用、实现司法公正建立的一种与司法解释并行发展的新的司法对策，该制度将对我国法律规则体系、法官思维方式、法学理论研究等方面具有重大而深远的影响。
关键词：同案不同判 刑事案例指导制度 司法解释
中图分类号：F069.9 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2016）04-114-02
改革开放30多年以来，我国仍处于由计划经济体制转为市场经济体制、传统社会转为现代社会的转型发展时期，经济转轨、社会转型引发了复杂多变的纠纷矛盾。一方面，我国非常重视立法，通过加快制定立法的步伐，尽可能解决有法可依的问题，在我国基本建成了中国特色社会主义法律体系，但成文法有着天然的滞后性，很难应对实践中不断出现的新情况、新问题；另一方面，立法是一回事，如何司法又是另一回事，现代司法必须回应转型社会中经济社会体制大转变、大调整所产生的各种新问题、新矛盾，从有法可依转向全面重视有法必依、执法必严、违法必究的法律适用问题。正是紧紧围绕着“统一司法尺度，准确适用法律”的宗旨，最高人民法院建立了案例指导制度，并分批公布了指导性案例，反过来说，案例指导制度及指导性案例也是适应我国社会经济转型时期对司法需求的一种有效对策。本文将着眼于刑事犯罪领域角度，对该制度进行合理定位，并就该制度产生的重要影响进行研究，当然也会涉及对案例指导制度的整体评价。
一、刑事案例指导制度的合理定位
（一）从一则案例的改判谈及刑事案例指导制度建立背景
2000年9月，何鹏到云南省公安专科学校入学就读时，家人为了何鹏上学取钱方便，给何鹏办理了一张农业银行储蓄卡。2001年3月2日，何鹏到农业银行自动取款机查询卡内余额为10元，当时恰巧银行系统发生故障使得一些ATM机失灵，何鹏发现余额10元的银行卡上却有了许多0，何鹏按键取出了100元，接着何鹏又按键6次取出了4300元；第二日上午，何鹏又到其他银行ATM机上按键215次取出了425300元。何鹏共用10元余额的银行卡从ATM机上取走了429700元。案发后，何鹏将上述款项全部退还。
2002年7月12日，经云南省曲靖市中级人民法院依法审理认为，何鹏是以非法占有为目的，利用银行计算机系统出现故障、ATM机丧失识别能力，用仅有10元的银行储蓄卡，从ATM机窃取银行42.97万元，何鹏的行为构成盗窃罪，被判处无期徒刑。判后，何鹏不服向云南省高级人民法院提起上诉。2002年10月17日，云南省高级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审裁定。之后，何鹏家人走上了申诉的漫漫长路，而该案在当时并未引起人们的关注。直到2006年备受学者们争议和人们关注的“许霆案”——广州一名保安许霆从ATM机上取走了不属于自己的17.5万元，最终因盗窃罪被判处有期徒刑五年。“许霆案”的判决结果给何鹏及其家人带来了希望和转机，两起案件很相似，何鹏案也被称为“云南许霆案”，但结果却大相径庭，何鹏父母再次到云南省高级人民法院提起申诉，这次也引起了云南省高级人民法院的重视，何鹏案出现重大逆转：2009年经云南省高级人民法院核准将何鹏刑期从无期徒刑改为有期徒刑八年六个月。
因“许霆案”获得重审改判的“云南版许霆——何鹏案”，再次使“同案不同判”成为人们争议的话题，也引起了人们对司法公正的质疑。与此同时，我们也看到了典型案例所发挥的释法和指引作用，其实，“同案不同判”不仅刺激着社会公众的神经，也并非法院或法官所追求的结果。在网络媒体、社会公众对司法的质疑和施压下，法院法官并不享受自由裁量权，在刑法条文、司法解释没有明确规定或者有争议点的情况下，具有指导作用的案例无疑是法官急切希望能获取定罪量刑信息的重要途径。
长期以来，司法公正都是社会公众广泛关注的焦点。司法公正，它不是一个空泛的词语，而是要努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，然而，在司法实践中常常出现的“同案不同判”、“同法不同解”等裁判不公现象，越来越受到民众的强烈不满和批判，卢梭有一句经典名言：“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的心里”，当司法裁判中相同或者相似案件得出不同的裁判结果时，必然导致民众对司法的信任危机，大大削弱司法公信力和权威性，破坏司法统一。正是在此种司法背景和压力下，刑事案例指导制度紧紧围绕着“统一法律适用”、“维护司法公正”展开，该制度并非是如成文法一般的立法活动，正是为解决司法实践中常出现的“同案不同判”现象，为统一法律适用、实现司法公正构建的一种人民法院新的工作机制，其实质是解决如何司法的问题，是我国特有的一项司法制度。
（二）刑事案例指导制度与司法解释并行存在与发展
司法解释也是我国特有的法律现象，从形式上看，司法解释是对法律的一种解释，刑事案例指导制度也是法官对法律条文运用到个案中的一种更直观、主动的解释，二者的产生都是为了正确的适用法律，要避免刑事案例指导制度成为另一种形式的司法解释。从内容上看，司法解释实质上是以创制规则为内容的立法，如《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，全文共12条，在具体到司法适用中与法律有着同样的法律效力，所以有学者将司法解释称之为“司法法”。司法解释这种越权现象，在罪刑法定原则的刑法领域是不被允许的，尽管司法解释对弥补立法的不足、保证法律的正确实施上发挥了不可替代的作用，但它仍然备受争议与批判，因此，有学者认为，正如判例法表现出的生机与活力，刑事案例指导制度的发展将使得司法解释逐渐减少到被取代，通过具体案件解释如何适用法律才是最好的形式，最终形成了判例解释。实际上，无论是刑事案例指导制度取代司法解释，还是属于司法解释的一种形式，这两种观点都有待商榷。