指导性案例的概念之辨
摘要：最高人民法院有关案例指导的改革措施呼之欲出，准确界定指导性案例的概念对于案例指导制度的构建和完善具有重要意义。综合运用语义分析、制度分析、比较分析等方法，提出指导性案例的概念应当由其实体属性和程序属性共同构成。含有问题或疑难情境且具有典型性是指导性案例所必备的实体属性，为审判机关所选用以引导、启发下级审判机关或本机关未来审判工作是指导性案例的程序属性。与判例的区别也尽显于其实体属性和程序属性。
关键词：指导性案例；概念；判例
中图分类号：D920.11 文献标识码：A 文章编号：1000－2731(2010)03－0144－06
随着世界两大法系的不断融合，判例在大陆法系国家愈来愈受到重视。在我国，尽管还没有承认判例的法源地位，但已经出现了类似的改革举措和实践活动。2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》(以下简称《二五改革纲要》)，纲要第13项明确指出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从功能定位可以看出，指导性案例是作为与西方判例较为接近的概念被首次正式提出的。而在此之前，这种带有判例色彩的指导性案例的相关实践早已开始。据报道，近期最高人民法院正在酝酿一个有望推行全国的案例指导制度再一次引起了法学界的高度关注。在法学研究和实践领域，法学概念构成了法学推理和司法判断的单元，不仅是法律规范的核心内容之一，而且也是解释和说明法律规范的基础。因此，准确地界定和辨析指导性案例的概念及其与判例之间的关系对于构建和完善案例指导制度具有重要的理论价值和现实意义。
一、学界关于指导性案例概念的争论
法学界对“案例”概念研究的漠视，并没有阻碍大家对指导性案例概念的探讨。法学界关于指导性案例的概念形成了以下几种有代表性的观点。
第一种是狭义的概念。狭义概念是在将指导性案例的创制主体限定为最高人民法院以及高级人民法院的基础上所作出的对指导性案例的概念界定。按照狭义概念，中级人民法院以下所出台的典型案例则不在指导性案例的范围。例如有人认为：“指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式公开发布的、具有典型监督和指导意义、已经发生法律效力的裁判案件。”另有人认为：“有中国特色的案例指导制度是指由最高人民法院组织专家从最高人民法院和高级人民法院终审案件中挑选具有代表性、先例性、疑难性的案件进行编纂和总结，这些案例在审判实践中对类似或相同案件的裁判具有指导意义，可以作为裁判理由被法官引用的制度。”
第二种是广义的概念。广义概念主要是从效力或作用的角度给指导性案例下定义。广义概念则将各级法院出台的旨在指导审判工作的典型案例都纳入了指导性案例的范围。例如有人认为：“案例可以分为指导性案例、参考性案例、研究性案例和资料性案例。不同性质的案例功能、作用均不相同。我国案例指导制度的确立使法院公布的案例本身的性质发生了根本性变化，指导性案例已由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，指导必然区别于‘指令’一词，不具有当然的强制力，但也区别于‘参考’一词，应当具有一定的效力。”又如有人主张：“我国的案例指导制度，一般认为是指选择以往的典型案件作为案例，为法官审理案件提供借鉴和指导，以后类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，应参照相关案例进行裁决。”
第三种是“判例式”概念。与广狭义概念相比，该种概念既不强调创制主体，也不强调其创制程序，而是从案例所应具备的实体内容出发，指出指导性案例应具有法官造法的实质内容，具有判例的性质。如有观点认为：“所谓的指导性案例，就是指法官在成文的制定法缺失的情况下，基于法官不得拒绝裁判的法治原则，运用法律解释技术，依据并通过法律原则、一般条款引入道德、交易惯例、社会习俗等社会规范解决纠纷所形成的案件。由于所处理的纠纷是社会生活中新出现的纠纷类型或疑难案件，超出了原有制定法的规范，处理方案具有创造性、合道德性、合法性，为统一法律适用标准，提高司法效率，根据相同情形相同处理，不同情形区别处理的正义原则，案例被推广应用于其他类似案件的处理。”
二、指导性案例概念争论之辨析
对于第一种观点，笔者认为这只是一种可能的制度设计，并不能反映指导性案例的本质特征，制度设计与概念之间还存在着一定的距离。一方面，这只是个别学者对我国未来案例指导制度设计的一种学术观点，并没有直接的法律和政策依据。《二五改革纲要》只是指出由最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等，并没有直接规定指导性案例的创制或发布主体，且考虑到没有足够的事实证据和规范依据能够表明最高人民法院以各种形式公布的案例的效力就比其下级人民法院公布的案例的指导性要强。即使有法律和政策依据，也只是概念的基础，并不能构成概念本身；另一方面，作为一个学术观点，学术界对指导性案例的理论研究从2006年才开始。但必须予以说明的是，这并不意味着在此之前就不存在指导性案例。指导性案例的事实存在一直是有目共睹的，上至最高人民法院1985年后的公报和《人民法院案例选》登载的各类案例等，下至高级人民法院、中级人民法院所编纂发布的各类案例内部文献，甚至是基层法院为日后审判而编辑的案例册等。即使它们没有被直呼为“指导性案例”，但试图把它们排除在外的理由似乎又是不充分的，它们同样对司法审判有着事实上的影响力。正如“行政复议”的概念一样，其本质特征是由相对人发起、行政机关自我纠正违法的一种行政救济途径，至于行政复议具体由哪一机关管辖不应影响行政复议的本质属性，影响的只是行政复议的具体制度设计。因此，案例的创制主体并非是指导性案例的本质特征。故即使目前我们实行了由最高人民法院以及高级人民法院进行案例创制的体制，将第一种观点作为指导性案例的概念也不尽合理，制度设计与概念本身之间还存在着一定的距离。
对于第三种“判例式”概念，笔者认为这是对我国指导性案例创制的时代背景和实施案例指导的初衷的一种片面认识。混淆了指导性案例和西方判例的根本差别。“其实，用案例指导审判实践，在中国特色的法律氛围中，主要是一种经验方法，即在对某类案件进行对比总结的基础上，筛选出其中一些符合一定主题要求的个案，用以表达主持者(往往是具有审判指导职责的上级法院)对某一些法律问题的倾向性态度和意见，并可能同时成为主持者制定的某种性质的规范性文件的参考资料，用以说明其规范性文件的含义……中国成文法操作性的缺失，使得法官以及法院的注意力几乎集中在对法律规定本身的一般诠释上，故而案例承载的任务更多的是