论诈骗罪中的“处分行为”
本文案例启示：受骗人的处分行为是诈骗罪因果链条中的重要环节。在外观形态上，处分行为是受骗人对财产的占有转移，对其判定，既可以从占有的状态入手，也可以从行为人是否因为财产的转移而直接取得财物进行判断。处分行为的成立需要受骗人具有转移财产占有的处分意识，且受骗人需对财产存在具有明确认识。对财产的价值、品质和数量的认识错误不影响处分意识的成立。
一、问题的提出
根据我国《刑法》第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。大陆法系的刑法理论认为，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[1]由此可见，受骗者基于错误认识貌似自愿地处分财物是上述行为链条中的重要环节，其连接着行为人诈术实施和财产取得，是诈骗罪成立的必要要素。另一方面，诈骗罪与盗窃罪、抢夺罪等犯罪类型的本质不同，在于侵财的发生过程中存在被害人有瑕疵的意志参与。正是“受骗者基于错误认识处分财物”使得诈骗罪与盗窃罪等单纯违背被害人意思而取得财物的侵财犯罪区分开来，成为被害人有瑕疵的意志体现。[2]因此，处分行为存在与否在区分此罪与彼罪的界限中也发挥着关键的作用。
然而，处分行为的内涵和外延在学理上存在不同的观点，实践中案例亦错综复杂，既有的理论如何涵摄到具体的案件事实也值得专门的讨论，因此，本文将以诈骗罪基本构成中的“处分行为”这一要素展开，在对既有理论评述和梳理的基础上，从不同面向对其进行讨论。在此基础上，本文搜集了一定数量的近年来发生真实案例，并基于对案例的分析，试图总结司法实践中对诈骗罪处分行为判定的应然规律。
二、财产转移的判定
诈骗罪中的处分财产，是指行为人基于认识错误将财产转移给行为人或者第三人。但是，这里的“转移财产”究竟如何理解？是受骗人终局性地转移财产的所有权或本权，还是转移财产的长时间占有，抑或仅仅是让渡财产的暂时性物理持有。对于这个问题的理解将直接影响到下列案例的处理。
[案例一]2013年3月20日，被告人周某某到洛阳市王城路某建材城找到张某某，以到唐寺门三彩物流中心拉灯具为由骗走了张某某的三轮摩托车，后经人介绍以4000元的价格出售。
[案例二]2013年7月3日18时许，被告人王某甲与姚某、王某乙等人在桐庐县桐君街道“御膳房”饭店吃饭时，以借用手机拨打电话为由，从被害人姚某处窃得价值人民币3848元的iphone4S手机一只。后被告人在2013年7月15日、9月9日、9月26日另作案三次，总计数额达19000元。
在英美刑法中，有观点认为，如果受骗者没有转移所有权的意思则不是处分行为。这种理解深受民法中法律行为思维的影响。但是，如此将民法上的处分概念适用到刑法领域并不恰当。民事上研究法律行为及其效果的目的在于确立权利的归属，而在刑事领域，构成要件的规范目的在于保护法益。然而，如果仅以所有权是否发生变动判断处分行为及诈骗罪之成立，诈骗罪法益保护目的可能难以实现。例如在案例一中，行为人骗取对三轮摩托车的借用后，其已经完全实现对财产永久性或长期的占有，财产法益侵害的事实已经形成，这并不取决于受骗者是否有转移财产的意思，这种情况下应当成立诈骗罪的既遂。
还有观点认为，诈骗罪中的处分应当理解为是一种事实上的转移持有行为。只要受骗者将财物交给行为人，行为人物理上对财物持有、握有，即可认定为是诈骗罪中的处分。[3]极端的持有转移说的学者认为，在商场中调包、试衣逃跑的案件也应当以诈骗罪处理，由此极大缩小诈术实施盗窃罪的范围。但是，如果采取这种观点，诈骗基本构成的因果链条就会发生断裂，因为行为人在物理上接触到财物处分财物时又往往还尚未对财物实施控制或支配，其必须还需要实施新的行为才能在真正意义上取得财物，如趁受骗人不注意溜走，或使用强力挣脱被害人的控制。事实上，上述介入行为才是行为人取得财物的直接原因，应当是刑法评价的对象。
通说认为，诈骗罪中的处分行为是指转移财产的占有。一方面，处分行为的成立只要求受骗者将财物的占有转移给行为人或者占有人，不要求有转移所有权或本权的意思表示。但另一方面，经过受骗人的处分行为之后，财物的占有必须发生终局性的转移。”根据占有转移说的观点，在案例一中，被害人张某某将三轮摩托车“借”给行为人，由于在借车后相当长的一段时间内，车的控制权都在被告人手中，因此这种“借”是一种将对财物支配和控制转移给被告人的行为，是一种处分行为，被告人的行为构成诈骗罪；而在案例二中，受骗人姚某虽然将手机“借”给甲，但当这一行为完成后，手机仍然在其监视控制之下，虽然姚某物理上不接触手机，但其仍然对手机进行支配控制，学理上将这种形态叫做“占有弛缓”。此时，应当认为受骗人没有实施处分行为，被告人不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。
笔者赞同通说的观点，一方面其能够较大程度地保护财产法益，将那些名为借用实为实现非法占有目的的欺诈行为纳入诈骗罪的处罚范围，防止出现处罚上的漏洞。另一方面又维系了诈骗罪行为链条的连贯性，被害人将对物的支配控制转移之后，侵财行为人取得财物自然完成，符合诈骗罪交付型财产犯罪的本质特征。
但是，占有转移说作为一种介于所有权转移说和持有转移说的折中观点，其最大的遗憾在于界限模糊，一方面既需考察时空特征，另一方面又需要衡量社会观念，在一定程度上给司法适用的明确性带来了挑战。如上述两个案例中，同样都是受骗人将财物“借”给行为人，一则案例定诈骗，另一则案例定盗窃，容易引发实务的困惑。为此，许多学者对占有转移进行了专门的解释，如张明楷教授认为，在判断受骗者是否已经将财产转移给行为人或第三者占有时，一方面，要以社会一般观念为根据，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗者已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，要考察受骗者是否有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。[4]先判断物之占有状态，然后推导出占有是否发生转移的思维进路符合教义学严密的逻辑性。不过，这种思维方式在一些案件的处理上会遇到困难。如张三欺骗李四：“您的女儿在马路上出车祸了，您赶快去，这个包我帮你拿着。”李四信以为真，便将包交给张三，张三拿包后逃之夭夭。在此案件中，张三拿包后，包的占有属性的判断就会存在争议。从社会的一般观念看，如果张三虚构的事故地点离此地不远，并且李四预期离开的时间不长，那么这个包的占有仍然属于李四，张三取包的行为就构成盗窃；反之，交包行为就认定为是占有转移，张三的行为构成诈骗。但此时空界限在什么地方？更重要的是，这种思维方式在解释涉及封缄物的侵财类案件时无法自圆其说。如甲得知乙的摩托车后箱内有贵重物品，便向乙“借”摩托车，乙同意后将摩托车钥匙交给甲（但摩托车后箱的钥匙没给甲）。甲在使用摩托车的过程中，撬开摩托车的后箱，将财物取走，然后将摩托车还给乙。对该案，通说认为，甲的行为应定盗窃罪，理由在于虽然封缄物由受委托人占有，但封缄物的内容为委托人占有，并未发生占有转移。然而事实上甲完全控制支配着整个摩托车（包括内容物），在借车的时段内，乙无法对财物进行任何控制和支配，这时说车厢后的财产仍然归乙占有显然偏离了社会的一般观念。