通过有限判例制度实现正义

　　摘要：司法统一是司法正义最基本的诉求。2005年最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》提出建立和完善我国的案例指导制度，以统一法律适用标准。但从我国案例指导的实践进程来看，其对统一法律适用标准的作用极为有限。鉴于我国制定法与大陆法系各国制定法的差距以及我国审级制度在统一法律适用上的欠缺，我国在设计案例指导制度时应当跳出大陆法系国家的定式，建立有限判例制度，并作为司法解释的一种形式，以弥补现行抽象性司法解释在统一法律适用上之不足。
　　关键词：判例　案例指导　司法解释
　　中图分类号：13920.5 献标识码：A 文章编号：0438-0460(2009)08-0022-08
　　
　　法律发展的历史表明，制定法与判例法并无孰优孰劣的问题，一国主采制定法或主采判例法与其政治历史及不同的体制设置有着密切的关系，而不论是制定法或判例法也都存在着一定的共通性。例如，以法律的确定性与不确定性而言，制定法的最大优点是具有确定性，因为不仅普通人能轻易得知法律是如何规定的，而且法典综合完善的性质也使得人们不必担心何时会冒出一些陈旧与几乎被遗忘的习惯法规则，以致使其合理的法律预期破灭。制定法的缺陷在于缺少灵活性，因为规则与法典一旦以精确的法律条文制定出来，除非新的法律来取代，否则固守不变，因此往往滞后于时代的需求。但在法官和律师们的日常法律实践当中，普通法和大陆法的区别远不如我们想象中的那样绝对，大陆法国家的法院，在很大程度上也会遵从上级法院作出的先例。这种遵从甚至可以达到这样的地步，即法院在事实上已经把法典中某些似乎与现代习惯和理念格格不入的条款抛在一边，弃之不用，而不是被动等候着立法机关对有问题的条款予以正式废除。同样，判例法虽然难以为一般民众所掌握，也被认为是具有确定性的，因为根据遵循先例原则，在相似的案件中。法官会作出相似的判决。这一原则成了普通法曾驻守的一句圣洁的信条，在相当长的时期中，法官们为了维持法律的确定性，不惜将正义与公平牺牲在它的祭坛上——他们情愿为了确定性，而去遵循一看似极不公正甚至荒谬的判决。然而，并非所有法官都持这种严格遵循先例原则的观点，例如丹宁勋爵便极力倡导正义应高于确定性，他指出他作为法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正，如果有任何妨碍做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律”。可见，无论是立法者制定的成文法或是法官创制的判例法，都存在着法律的确定性与不确定性问题，只是程度有所不同而已，但有一点是共同的，即当制定法或判例法变得僵化且不能适应当下社会的发展需要时，通过即刻的立法予以修正显然是不现实的，而由法官通过个案的衡平并为后来相似案件提供判决依据是共同的选择。
　　
　　一、我国是否需要判例
　　
　　在学界及实务界，对于我国是否应当以判例来弥补制定法之不足已无太大的争议，相关的研究成果也已对该问题进行了广泛与深入的探讨。但在最高人民法院的正式文件中并不使用“判例制度”而以“案例指导制度”代之。2005年10月26日最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》，提出了50项改革任务和改革措施。其中在第13项提出“建立和完善案例指导制度。重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。而在之前，原最高人民法院副院长曹建明曾撰文指出：“我国的案例不同于英美法系的判例，不能直接作为审判的依据。但案例是审判活动的反映，是法律与实践结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。它可以使审判人员更好地理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的。”同时，他也指出：“法律具有稳定性和普遍性，但法律不可能包罗万象。特别是随着社会主义市场经济的建立、改革的不断深化，新情况、新问题层出不穷，法律的滞后性也是明显的。司法解释在一定程度上弥补了成文法的不足，但因其也具有稳定性和普遍性的特点，因而有时也存在局限性的问题。当法无明文规定时，审判实践中既能充分体现法律规范的公平、正义基本原则，又具有创新精神的典型案例，就起到了弥补成文法不足的作用，成为修订法律和制定新的法律的基础材料，并对法的发展产生重大影响。”
　　因此，我国最高司法机关所期望建立的案例指导制度是一个对法官审理案件没有法律拘束力而仅具指导意义的案例制度，而非具有法律拘束力的判例制度。最高人民法院研究室副主任胡云腾法官指出：“案例指导制度实质是一个审慎而折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是‘判例’约束制度，案例指导制度与判例法有着本质的区别，同时也表明指导性案例同大量的普通案件有所不同，它的不同就是指导价值。”我国立法机关所制定的成文法律比较抽象、粗疏，可操作性差，而解释法律是法官的天职，法官在个案审理中都要通过对法律的解读来达致裁判的目的。但基于我国特定时期法官总体专业素养的不足，为限缩法官可能享有的过大自由裁量权，我国采用了由最高人民法院统一制定规范性司法解释来行使司法解释权的体制，尽管统一司法解释权的行使并不能杜绝法官在个案审理中的法律解释权，但多年的实践也表明，其对统一法律的解释与适用功效卓著。然而，最高人民法院的规范性司法解释与制定法形式无异，既不针对个案，也不给出立法理由，不但遭致法学界的普遍质疑，而且存在与制定法同样的滞后性。同时，许多与法律规定相矛盾的司法解释，由于未能给出必要的论证，除了可能给法官审理案件带来法律适用的混乱外，也阻滞了我国法官应有的司法创新能力的养成。案例指导制度也许可以弥补我国制定法及规范性司法解释的不足，但没有法律拘束力并大多出自于下级法院法官之手的创新型案例，何以能约束上级法院或其他同级法院并确保法律适用的统一，显然是值得怀疑的。
　　一般而言，“一个法典国家的法官将在最完全的意义上受到先存规则的约束，如果该法典是完全的、连贯一致的、明确而详尽的，并且是由单个的权威性立法者制定并能够由立法者作出迅速及时的修改以满足不断变化的环境的需要。没有法典能完全地满足这些条件。”当然，由于法律传统的不同，大陆法系法官对先例的适用方式明显不同于英美法系的法官，英美法官的判决意见经常是将先前的司法判决的节录、举例或评论拼合在一起，而大陆法系法官却总是通过对相关法典条款进行一个直接的评述或者解释的形式来陈述他的大部分判决意见。但为了表明现在所作出的判决与过去的判决是相互一致的，一些欧洲大陆国家法官所作出的判决也会包含对以往案件的明确论证。这些评议读起来与那些由普通法法官作出的评议非常相像。能够确信的是，大陆法国家的法官很谨慎地表述他们的评论，认为先前的判例似乎多少只是关于法典规定的真实含义的建议性的讨论，而不是独立的立法活动。然而，二战以来，德国法官中存在日益壮大的采用准美国模式的倾