［摘要］既要保障国家法律的统一实施，又要依法对国家法律变通实施，这是我国民族地区实施国家法律的基本特点。法律变通不仅是法律实施中解决国家法律与民族特点冲突的有效方法，而且具有可靠的理论根据和客观根据支持。法律变通权是法律赋予民族地区的特有权力，是自治权的重要组成部分。我国民族地区的法律变通工作取得了一定成绩，但由于种种原因，还存在一些问题。
［关键词］法律变通权；民族自治地方；立法变通权
［中图分类号］D920.0 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2011）08-0065-03
在多民族的国家中，国家的法律在少数民族地区是否得到有效实施，是衡量国家法制建设程度的一个重要标志。我国为保障国家法律在少数民族地区的有效实施，在立法中规定了坚持民族平等、尊重少数民族风俗习惯、维护民族地区自治权、在诉讼中实行民族语言平等原则，并赋予民族自治地区法律变通权。笔者认为，要使国家的法律在少数民族地区得到有效实施，重要的问题是解决实施方法问题，因为实施方法直接关系到实施效果，立法变通正是促进国家法律在民族地区有效实施的最好方法。
一 、立法变通权的性质
立法变通权指民族自治地方的人民代表大会根据本民族的实际情况，对国家的基本法律和其他法律法规在立法上做出变通规定的权力。根据现有法律规定和立法实践，民族自治地方立法机关行使立法变通权的范围大致有三个层次：国家基本法律的变通；国家一般法规的变通；对地方法规的变通。对于立法变通权的性质，学术界尚少专门探讨，有学者曾对民族自治地方法律变通权进行过阐述，但对于立法变通权的性质并未作直接分析，只是涵盖在法律变通的性质分析中。笔者认为，立法变通权的性质应从以下几个方面进行分析:
（一）立法变通权是立法权力体系中的一项权力，而不是一种权利
立法权一般都不是单一的权力结构，它是一种综合性的权力体系。立法变通权便是这一综合体系中的一项权力。许多国家的立法权力体系中都有立法变通权的设置，我国法律最初仅赋予民族自治地方的人民代表大会立法变通权，后来又赋予经济特区的人民代表大会及其常务委员会立法变通权。而无论是民族自治地方还是经济特区的立法变通权，都是以权力的形式表现出来的。在现有的成果中，有些学者把立法变通权定位为一种权利，将民族自治地方的立法变通权视为一项权利，并归属为自治权的重要组成部分。这种观点有两个明显的问题：一是混淆了权利与权力的概念，二是将立法权限范围等同于立法权。笔者认为，这种理论上定位的错误，很可能会导致行使这项权力的偏差甚至错误，因此有必要从理论上加以澄清。
首先，就权利和权力来说，虽然学术界大多都认为这是两个相互联系的概念，但对于权利与权力为两个不同的概念这一点，并没有什么异议，学者们也从不同角度对两者的区别进行了阐述。笔者认为，权利与权力最主要的区别在于：权利表现为个人按照自我意志而进行的自由选择，其主体通常指的是个人，权力通常表现为一定的国家机关的职能，其主体往往是指国家机关，国家机关行使权力或具有无可选择性或可在职能范围内作出自主性的选择。如果我们将立法变通权定位为一种权利，将导出立法变通权的主体是个人，且是个人按照自我意志而进行的自由选择，这在法理上说不通，从我国现行法律规定来说也不能成立。根据我国宪法与法律的规定，享有立法变通权的主体只有民族自治地方的人民代表大会和经济特区的人民代表大会及其常委会，即立法变通权的主体只是国家机关，个人不是立法变通权的主体。虽然我国《立法法》对民族自治地方立法变通权规定:“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。”但这并不能作为立法变通权是一种权利的法的依据。其次，就立法权限范围与立法权来说，立法权是国家权力体系的一个重要组成部分，在现代社会，立法权是专指由特定国家机关所行使的，旨在制定和变动规范性法律文件的一项权力，它是与司法权、行政权相对应的一个概念。立法权限范围则是指立法权行使的界限，具体说，它主要涉及两个方面的问题:一是立法主体可以就哪些事项立法，二是立法主体不能就哪些事项立法。由此可见，立法权限范围与立法权也是两个不同的概念。我国宪法和法律对立法变通权的权限范围并没有作出具体的规定，立法实践往往从现有法律规定来推定立法变通权的权限范围，也就是将享有立法变通权的主体的职权范围推定为其立法的权限范围，但这并不能作为立法变通权是一种权利的证明。
（二）立法变通权具有自主性，是一种自主型立法权
国家之所以设置立法变通权，其目的之一是为了解决特定区域内的特殊需要和特殊问题，因此，立法变通权具有自主性的属性，即享有立法变通权的主体可以根据本区域内的特殊需要和特殊情况自主制定法定的规范性法律文件。在我国，无论是对于民族自治地方的立法变通权还是经济特区的立法变通权，宪法或法律规定其行使时所应遵循的基本原则都是“不相违背原则”，即享有立法变通权的主体在立法中必须遵循法律和行政法规的基本原则，不得与之相违背。如我国《立法法》规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。这意味着民族自治地方的人民代表大会只要不违背法律和行政法规的基本原则，就可以根据本民族的特点自主地作出变通性的规定。也就是在这个意义上，我们说立法变通权具有自主性，是一种自主型的立法权。
（三）立法变通权是一种地方立法权
从立法权的级别来说，往往有国家立法权和地方立法权之分。地方立法权指的是特定的地方政权机关制定和变动规范性法律文件的权力。立法变通权之所以是一种地方立法权，从立法变通权设置的目的以及有关法律的规定都可以得以说明。立法变通权设置的目的除了解决特定区域内的特殊需要和特殊问题外，还有一个重要目的，就是通过立法变通权的行使，使国家的法律能在特定区域内得到有效实施，可以说，立法变通权在最初设置上就被定位为一种地方立法权。而宪法和法律在对立法变通权的规定方面又进一步加以确认。如我国现行宪法和法律规定的享有立法变通权的主体都只是地方的政权机关——民族自治地方的人民代表大会和经济特区所在地的市人民代表大会及其常委会，且规定民族自治地方的人民代表大会和经济特区所在地的市人民代表大会及其常委会行使立法变通权所制定的规范性法律文件，都或仅适用于本民族自治地方或仅适用于本经济特区。主体的地方性及适用范围的地方性，是立法变通权作为地方立法权的两个重要标志。
二、民族地区立法变通的理论分析
（一）立法变通权的法理学依据
从法律平等原则讲，法律面前人人平等是在照顾差别前提下的平等，即平等首先要求照顾不同群体和不同地域的特殊情况和特殊利益。法律是国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的调整社会关系的行为规则。但法律执行的严格性和准确性，并不意味着千篇一律。法律是调整社会关系的行为规则，而社会关系是复杂、多样和广泛的，并不能为法律规范全部包容。因此，法律所提供的行为规则，不是绝对的，而是一般的、普遍的。正因如此，在法律实施的具体过程中，对于不同的人或不同地域，这一行为规则因情况的不同，就存在变通的可能。这种变通是根据特定人或特定地域在适用上的灵活处理，不是法律适用性质上的改变，不会导致对法律的违反，更不是对法律严肃性的破坏，相反是法律实施中原则性和灵活性的具体体现。因此，对少数民族基于其习俗实施的行为，鉴于其特殊的客观原因和主观心理，应给予区别对待，这是实质平等的体现。
（二）立法变通权的客观依据
与一般汉族地区相比，我国少数民族地区大多生产方式落后、自然地理条件恶劣、交通闭塞、居住地偏僻、教育文化水平低，这种状况导致少数民族群众中文盲、半文盲率高，法盲多，国家法律在少数民族地区的普及以及国家司法权力对少数民族的影响有限，法律运行机制不畅，而各民族在历史发展中积淀的风俗习惯及宗教对群众生活、思维仍有着深远的影响。少数民族地区的这种经济基础及社会状况迫切要求从实际出发，因地、因民族变通实施法律的相关规定。少数民族问题的共同性是一种客观实际，少数民族问题的特殊性即“当地民族政治、经济和文化的特点”也是一种客观实际。如果说，民族地区与非民族地区存在的共性是民族地区维护国家法律统一实施的客观基础，那么，民族地区的特殊性则是民族地区变通实施法律的客观依据。
三、现阶段我国立法变通权存在的问题
（一）立法变通权主体不一致
据笔者统计，在明确授权民族自治地方可以制定变通或补充规定的法律中，可以制定变通规定的主体达五类:民族自治地方人民代表大会，民族自治地方人民代表大会及其常务委员会，民族自治地方自治机关，省、自治区人民代表大会常务委员会，自治区人民代表大会常务委员会。这样的规定导致民族自治地方法律变通权的行使主体不统一，不利于民族自治地方变通法律的自治权的实现。
（二）民族自治权不完整
民族区域自治法是根据宪法制定的，随着我国体制的改革，宪法作为根本大法已适时进行了两次修订。但民族区域自治法中的很多提法却还停留在过时的计划经济内容上。从现实运行和操作中来看，民族自治地方的许多干部思想和行动都在不自觉中步人了市场经济的行列，但由于缺乏更新、更为完善的自治法，尤其是缺乏更为具体的单行条例的规范和指导，在行动上不同程度存在盲目性，思想上也存在后顾之忧。
(三) 监督机制不健全
从基本制度上讲，民族自治地方的司法机关和行政机关受民族自治地方人大的领导和监督，并向其汇报工作，它们在执法中对法律所作的变通处理，应受到同级人大的监督，同时根据宪法和法律，人民检察院是国家的法律监督机关，对是否正确遵守和执行法律有监督权，民族自治地方的检察机关对国家法律在民族自治地方的变通司法，当然也享有监督权。一方面由于缺乏监督的理论指导，另一方面，监督的具体制度并未建立，当地人大和检察机关并未积极、充分地行使这种监督权，变通司法实际并未受到有效监督。
(四) 变通立法制度不完善
我国现行的宪法和法律只有个别条文涉及法律变通权问题，而且是从自治权的原则性角度加以确认的，局限性很大，法律变通权的基本涵义、范围、结构、适用条件、程序和保障措施均未规定，变通立法制度很不完善。仅以变通立法的制定、批准制度的混乱为例足可证明。从民族自治地方变通规定的制定机关来说，法律授权规定有四种：《森林法》和《国旗法》规定的是民族自治地方的自治机关，《婚姻法》和《收养法》规定的是民族自治地方的人大及其常委会，《继承法》、《民法通则》和《民事诉讼法》规定的是民族自治地方的人大，《刑法》和《传染病防治法》规定的是自治区、省的人大。这些规定的缺陷显而易见。
四、民族地区实施立法变通权的途径
(一)统一立法变通权主体
由于各部法律法规在制定时相互之间缺乏沟通，出现了立法变通权主体不一致的情形，这样既使民族自治地方立法变通复杂化，又不利于维护法制统一。因此，建议将民族自治地方享有立法变通权的主体统一改为民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会，以结束行使变通权主体的混乱局面。作为国家权力机关，人民代表大会制定符合民族自治地方政治、经济、文化特点的变通规定，具有最高的权威性，而在人民代表大会闭会期间应由人大常委会来行使这项权力。
(二)有限度地拓宽立法变通的范围
所谓“有限度”，指民族自治地方行使立法变通权时要遵守《立法法》第66条第2款关于变通范围的限制性规定，即法律和行政法规的基本原则不得变通、宪法和民族区域自治法不得变通、法律和行政法规中专门就民族自治地方所作的规定不得变通。所谓“拓宽”，是指应该进一步扩大民族自治地方结合本民族实际情况变通法律的范围。我国大部分法律法规都没有明确规定民族自治地方可以对其变通执行，这种情况下，民族自治地方不敢也不可能积极主动地对法律法规没有明确规定，而民族自治地方又确实需要对法律法规进行变通，这无形制约了民族自治地方法律变通权的实现。因此，只要民族自治地方在不违背宪法和法律法规关于民族自治地方制定变通规定的总原则，法律法规就应该明确规定允许民族自治地方可以根据本民族实际情况对其进行变通。
(三)完善立法变通权的监督机制
首先，加强变通立法监督。特别是应完善批准制度和备案制度，改变批准与备案的形式主义，进行实质性的事前与事后监督，以控制和纠正立法变通权行使的偏差或失误，进而保证立法变通权行使的合法性和有效性。实践证明，强化对民族自治地方行使变通立法的监督机制，是保证变通立法权正确、合法行使的重要环节。因此应当加强变通立法权的具体制度建设，就是说，对监督的内容、范围、条件、方式、程序、期限等作出相应的具体规定，做到监督有法可依，推进整个变通立法监督机制真正纳入法制化的轨道。
（四）加强民族自治地方立法队伍建设
立法机构要有与立法所需的立法队伍，包括立法干部的数量和质量。从当前来说，首先要扩大立法干部队伍的数量。目前，自治区人大除制定地方性法规外，还要制定自治法规，并且还要批准所辖的自治州、自治县的自治法规。辖有自治州、自治县的省的人大，除不制定自治法规外，其他任务与自治区人大一样艰巨。然而，目前自治区和辖有自治州、自治县的省的人大立法人员编制太少，难以胜任双重的立法任务。自治州、自治县人大立法人员编制，也不适应立法工作的需要。因此，扩大那族自治地方立法队伍建设，已是当务之急。同时，要提高民族自治地方及其上级人大工作人员的法律素质。
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