软法视野下指导性案例的法律定位
【摘要】最高法院《关于案例指导工作的规定》，首次以司法文件的形式明确了指导性案例具有“应当参照”的作用，但仍未解决其法律地位及最终效力问题。本文吸收采纳公共治理领域的软法理论，分析指导性案例的生成过程遵循司法解释的产生路径，提出应赋予指导性案例以准司法解释的软法地位，充分发挥其软法效力。
【关键词】指导性案例；软法；法律定位；效力
一、指导性案例与软法的界定
（一）指导性案例的概念由来
理论界和司法实务界对指导性案例问题的关注由来已久，呈现出理论研究热烈、实践探索积极的良好局面。但各地对具有司法指导作用的典型案例的称呼并不统一，如北京高院称为指导案例、江苏高院称为典型案例、天津高院称为判例指导、沈阳中院称为指导性案例、郑州市中原区法院称为先例判决。2005年10月，最高法院关于《人民法院第二个五年改革纲要》首次以官方文件的形式，明确提出要发挥指导性案例的作用，构建具有中国特色的案例指导制度。“指导性案例”一词的称呼则来源于此。2010年11月26日，最高法院颁布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），再次明确了指导性案例的范围，解决了司法实践中“典型案例出多门、称谓不一致”的问题。根据此《规定》，截至2013年2月，最高法院已先后发布四批共16个指导性案例，其中民事案例8个、刑事案例6个、行政案例2个。因此，在现实语境下，指导性案例所指的仅为最高法院依据严格的程序和标准，编发的具有典型性、代表性和前瞻性的案例，其他各级法院发布的案例则不得称为指导性案例。
（二）什么是软法？
随着社会治理从管制型走向公共治理，软法现象和软法治理日趋流行。软法，或称软法律、软规则，其是与硬法相对应的一个概念指称，用来特指社会生活中大量存在的非国家法的规范。我国学者梁剑兵从国内法的角度，认为软法律是一种客观存在于当代中国社会之中的法律体系，大体上是一个与硬法和民间习惯法两面对应的法律领域，并认为最高法院的案例汇编是软法。[1]软法的特征主要有形成主体的多元性、制定程序的开放性及实施方式的非强制性。[2]
二、指导性案例与软法的契合性
那么，指导性案例与软法是否具有契合性呢？我们认为，软法现象和软法理论为解决指导性案例的效力提供了有益的视角。具体而言，从指导性案例的生成过程和实施运用来看，其经过遴选、审查、报送、发布等一系列过程，与司法解释要经过意见的征集、修改、公布等过程基本类似，而且其符合软法的主要特征，即一是形成主体多元性，指导性案例虽由最高法院发布，但却来源于全国各级法院；二是案例制定具有开放性，经过相应的推荐、遴选、审查等程序，即使是普通公众也有参与案例推荐的权利；三是实施方式的非强制性，目前指导性案例尚没有取得强制法律约束力。因此，指导性案例基本符合软法的构造属性，可以将指导性案例纳入软法范围，赋予其非正式法律渊源的软法效力，以解决指导性案例在司法实践中的适用难问题。因为如果不从根本上为指导性案例制度正名，其权威性基础就不牢靠，指导性也无法真正落实。[3]
此外，有学者和法官提出将指导性案例作为司法解释的一种新形式，逐步实现中国司法解释个案化。我们认为，将指导性案例定位为司法解释，虽符合制定法为主，案例指导为辅的基本精神，不违背成文法的传统，但此观点在当下中国过于激进，因为，从我国现行法律体系的构架来看，司法解释是正式的法律渊源，如此界定，则是将指导性案例赋予了正式的法律渊源的地位，打破了成文法的传统。当然，这也许将是未来我国指导性案例的发展方向。
三、指导性案例的软法效力
根据上文所述，将指导性案例作为司法解释的一种新形式的观点起码在当下还为时过早，我们认为，在现行制度框架下，将指导性案例界定为准司法解释，从软法视角进行论证比较稳妥安全。
（一）指导性案例的软法效力
如何界定指导性案例的效力问题是案例制度的核心和关键问题。《规定》出台后，要求在处理类似案件时案例具有“参照”作用，参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。[4]因此，指导性案例的软法效力就在于，其具有准司法解释的法律拘束力，在法律存在漏洞、空白、冲突时发挥补强效力的作用，作为补强规则。
（二）不能回避的问题——案例的运用
确立案例的目的在于指导司法实践，能够在司法裁判中予以运用。但对于案例，律师、公众、法官又该如何运用呢？应当明确的是，我国的案例指导不同于西方的判例法，案例不具有正式的法律渊源地位，故此不能成为司法裁判的依据。法官可以在判决中作为理由阐述，将其放在判决论证说理部分，也可以考虑引证已有类似判决的内容，既不存在与法律规定冲突的问题，又能增强判决的说服力和影响力。[5]同时，应当允许当事人和律师在案件审理的过程中指出指导性案例作为支持或反驳对方的理由，作为裁判的实践依据和法庭辩论论据引用。有学者指出案例的引用模式为：“由于指导性案例就是这么适用和理解法律的，而本案的情形与指导性案例相同或类似，因此，本案也应像指导性案例一样的适用和理解法律，从而作出相应的裁判。”[6]
因此，《规定》仅仅规定“应当参照”还是不够的，必须同时明确“不参照”而背离指导性案例的法律后果，确定明确的法律责任条款。对此，可以借鉴德国的背离判例报告制度：“当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告”。[7]即当法官在审理类似案件时，应当参照指