民事审判指导案例制度之个人设计
[摘要]规范和完善案例指导制度是最高人民法院发布的近期改革措施之一，因为在审判案例指导制度中民事指导案例占主要成分，但是，现在有关民事审判案例指导制度的规定和论述甚少，给司法实践带来困难。如何规范、如何使之成为司法工作者办案的指导是值得研究的一个重要课题。
[关键词]民事审判；案例指导制度；个人设计
[作者简介]郑显华，宜宾学院法学与公共管理系副教授，四川宜宾644007
[中图分类号]D913 [文献标识码]A [文章编号]1672—2728(2007)08—0097—04
最高人民法院于2005年10月26日发布《人民法院第二个五年改革纲要》(以下简称《二五改革纲要》)，针对当前我国司法体制中存在的问题，系统部署2004年至2008年法院改革各项措施，启动人民法院新一轮的全面改革。《二五改革纲要》将规范和完善案例指导制度纳入改革措施之一，通过确定指导性案例的指导规则和编选程序、发布方式等，促进法律适用的统一。在审判案例指导制度中，享有裁量权的法官依照优势证据判断作出的案例是主要成分。但是，现在有关民事审判指导案例制度的规定和论述甚少，给司法实践带来困难。笔者在从事法学教学和司法实践中，对构建民事案例指导制度作了一些思考，现结合《二五改革纲要》提出的目标，就民事审判指导案例制度(以下简称“民事指导案例”制度)的设计，浅述个人的意见。
一、概念性问题分析
(一)两大法系“判例”的区别及“民事指导案例”的定义
判例，即具有约束力的司法先例。关于判例的概念上，两大法系存在着区别。在英美法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性，而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性。前述判例内涵，与《二五改革纲要》推出的建立“指导案例”制度是不同的，主要是适用效力的不同，但在制作方式、发布目的等方面却是大同小异的，由此可以认为案例指导制度是将判例上升为法律渊源的初级形式。据此，笔者对民事指导案例通俗地定义为：在民事审判实践中，针对有典型意义的民事个案，由具有权威性的审判机关发出的可以影响或在事实上拘束今后审理同类案件的带有权威性、典型性、真实性和公开性的民事判决或裁定。
(二)“民事指导案例”制度的法律特征
根据“民事指导案例”的定义分析，笔者认为其法律特征主要有：(1)权威性，即指导案例是由国家宪法授权的权威审判机关作出的非经特别程序不可否认的裁判，其作出机关应当是全国人大或最高法院授权的中高级以上审判机构，其案例内容对其他法院的同类审判具有参照适用的效力；(2)典型性，即指导案例的选用必须有代表意义，在案件事实、诉讼主体、裁判原则等方面具有典型的新颖性，同类案件一般情况只可选用一次，不是每一件案件的裁判文书都是指导案例；(3)真实性，也就是说指导案例所载审判过程、裁判机关、适用法律和确认结果都必须是客观真实的，不允许杜撰事实和夸大假冒；(4)公开性，包括审理过程的公开，发布载体的公开，案例引用的公开等。
(三)“民事指导案例”在民法渊源中的合理定位
民事制定法的规定，涉及社会生活的方方面面，没有法律工作者的指点，适用普通对象只能望法兴叹。而“民事指导案例”是由一个个活生生的事例适用民法原则和具体规定而成，相对人在情感上和理解力上较为容易接受。就此而言，指导判例促成了民法的“活”法化，促成宪法性民事权利规定、民事基本法律法规、司法解释甚至民事政策等民法基本渊源的具体化，更具操作性，使死板教条的民法条文在适用对象面前展现了新的生命力。当然，指导案例在民法渊源中应当居于补充地位。随着社会经济的不断发展和讼争主体新问题的层出不穷，民事判例制度将在相当长的时间内(也许是永远)保持其生命力。
二、价值与功能
“民事指导案例”制度，既是对民法规定不足的补充，同时，作为与世界接轨的民法精神同我国法院司法审判之间有机联系的一座桥梁，它对法院审判案件的促进和规制的价值和功能又是显而易见的：
(一)扩大纠纷可诉性的范围
现代法治社会，法律的一个重要特征就是法律的可诉性，而完备的诉讼机制是保障法律可诉性的必要前提。在我国，立法者往往局限于创制层面，关注法律规范自身的逻辑上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性。随着依法治国进程的推进，人们的权利意识和对权利要求的不断提高，法定权利当然要保护，对那些法定权利以外的合法权益或者说应有的权利也要予以保护。这样才能使一些新兴的权利纳入诉讼，从而扩大纠纷的可诉范围，确保公民的裁判请求权的实现。建立民事案例制度，正是在增强可诉范围的情况下，基于对公民裁判请求权的认可与支持以及自身的能动性和创造性，在一个又一个的审判案例中实现公民权利和人权的保护。
(二)规范法官判案的自由裁量权
基于民法诚实信用原则和公平原则的规定，赋予了法官的自由裁量权。法官的自由裁量，是基于法官独立审判的要求，作出对证据确认和适用法律方面的判断和认定。阳光是最好的防腐剂，从约束法官自由裁量权的角度看，对法官的要求应当是通过案例制作去公开其心证过程，即对其判决的作出应当做到自圆其说，不能突破立法的宗旨去判案，而只能在现行立法的精神和原则的范围内，对立法内容进行解释和补充。
(三)通过案例指导提高裁判质量
就法院内部而言，裁判质量表现为公正与效率，就社会评价而言，裁判质量表现为司法公正。在这里抛开司法不公的人为原因不说，单就裁判法官的法律适用水平而言，也是需要与时俱进的。以例释法、以例说法，能够使法官更好地理解法律，并准确地适用法律。保障司法公正、提高裁判质量，必须通过案例指导制度为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。透过案例而解释法律填补漏洞，达到准确适用法律的目的，从而有利于提高裁判质量。
(四)促成司法的统一性
审判案例是各国普遍承认的法官造法方式。当前，我国各地司法机关由于体制等方面的困扰，难于完全拔出地方保护主义的泥潭，如果案例指导