张伟珂
（中国人民公安大学， 北京 100038）
经济犯罪，是指在市场经济运行环节，违反国家经济法律，破坏社会主义市场经济秩序，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。①关于经济犯罪的概念，在理论上有最广义、广义和狭义之分，其中狭义说认为经济犯罪是以侵害社会主义市场经济的犯罪，仅限于刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序犯罪。参见孙国祥,魏昌东.经济刑法研究［M］.法律出版社，2005：31. 本文采用狭义说的主张。作为本文研究对象的销售行为，仅限于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济犯罪的领域。客观而言，刑法分则第二章危害公共安全罪、第六章妨害社会管理秩序罪以及第九章渎职罪也有一些罪状中包含了“销售”一词，但是基于法益类型的特殊性，经济犯罪领域的销售行为应表现出特有的经济性特征。②这一领域相关罪名主要包括刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中的全部9个罪名（第140条生产、销售伪劣产品罪，第142条生产、销售假药罪，第142条生产、销售劣药罪，第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪，第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪，第146条生产、销售不符合安全标准的产品罪，第147条生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及第148条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪），第二节走私罪中的走私货物、物品罪（第154条），第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的为亲友非法牟利罪（第166条），第七节侵犯知识产权罪中3个罪名（第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪以及第218条销售侵权复制品罪），以及第八节扰乱市场秩序罪中的逃避商检罪（第230条）。这也从根本上划定了销售行为与刑法中的出卖、贩卖、出售等行为的界限，进而指导销售行为未遂形态的标准设定。但是，不管在刑法理论还是个案处理中，经济犯罪领域销售行为之判断仍存在诸多争议，在规范层面上加以阐释具有现实必要性。考虑到近年来我国持续强化对药品犯罪的惩治力度，并为此颁布多个司法解释对此类犯罪的规范适用加以系统阐释，因此，本文以药品这一特殊的商品为视角，分析销售行为的刑法评价。
从司法实践来看，关于销售行为的分歧主要集中在两个方面：一是销售行为的认定；
二是销售行为未遂形态的判断。
（一）典型案例中的销售行为
1.销售行为的个案评价
案例一“陆勇销售假药案”。陆勇因病需要长期服用瑞士进口抗癌药品“格列卫”。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，并直接联系到了印度经销商，从那里购买抗癌药物。此后，陆勇在中国国内设立银行账户，接收其他国内患者的购药款，定期将购药款转账到印度公司指定的银行账户，在陆勇统计好各病友具体购药数量、告知印度赛诺公司后，再由该公司直接将药品邮寄给患者。①参见湖南省沅江市人民检察院沅检公刑不诉（2015）1号不起诉决定书。公安机关移送审查起诉后，检察机关以陆勇的行为不是销售行为为由，对其做出不起诉的决定。
案例二“山东聊城假药案”。患者王某禹因患小细胞肺癌和膀胱癌，入住聊城市肿瘤医院。治疗期间，主任医师陈某祥向王某禹之女王某青推荐未经批准的进口药“卡博替尼”，并让其自行购买。此后，应王某青之弟王某光请求，嫌疑人王清伟将为其父购买但未使用的1瓶“卡博替尼”（每瓶一万多元）转卖给王某光；
后应王某光请求，王清伟又从段某真处帮其购买一瓶“卡博替尼”，共获利784元。依照原《药品管理法》规定，“卡博替尼”为必须批准而未经批准进口的药品，应当认定为假药。王清伟因涉嫌销售假药罪被公安机关立案侦查。随后，山东公安机关以“王清伟应王某光请求，转卖和帮助购买药物，并从中少量获利，但其行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”为由，依法对王清伟做出终止侦查的决定［1］。
这是近年来引起社会极大关注的两起典型案件，并在推动2019年药品管理法修订方面发挥了积极作用。虽然两位当事人均未被刑事追诉，但办案机关对此所阐释的理由并不相同。在案例一中，检察机关对其行为不属于销售所作的解释是，陆勇的行为是无偿的，既没有加价，也没有收取代理费，是买方行为而非卖出商品的销售行为。②参见沅江市人民检察院.对陆勇决定不起诉的释法说理书［EB/OL］.［2020-05-04］.https://www.hn.jcy.gov.cn/xwfb/qwfb/gg/2015/content_47624.html.在案例二中，公安机关肯定了嫌疑人的行为属于销售行为，只是以情节显著轻微为由不按犯罪论处。相互比较可以发现，行为人在药品流转过程中，是否加价获取利益成为两个案件定性分歧的根本所在。那么，我们能否据此认定“加价”属于销售行为的决定性因素呢？进而言之，行为人倘若没有加价甚至亏本出售就可以否定行为的销售性质？随之而来的另一个问题是，在案例二中，行为人仅出售了两盒药品（一盒为自用），仅因“加价”而评价为销售行为是否合理？这些疑问，其实都回归到一个根本性的问题上，作为经济犯罪领域重要不法类型的销售行为是否只是刑法中“出卖”“出售”的另一种表述而已？
2.销售未遂的标准之争
销售行为成立既遂，是否要求行为人将商品出售出去，形成一个完整的交易过程，在司法实践中也是一个争议极大的问题。
案例三“董蕊销售假药案”。2015年8月27日下午，公安机关在被告人董蕊住处查获100瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素。同时在其另一住地的地下车库内查获1612瓶假“保妥适”（BOTOX）牌、1200瓶假“衡力”牌注射用A型肉毒毒素。法院认为,销售假药罪是行为犯，有销售行为即可入罪，但上述被查获的假药尚未售出，且是因被公安机关及时查获使得犯罪没有得逞，故而符合刑法关于犯罪未遂的认定条件。③参见江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05刑终358号刑事判决书。
案例四“邹某某销售假药案”。被告人邹某某驾驶车辆到药房送货（枸杞、川贝等）后，至某保健品市场进货时被药品监管部门和公安人员查获，在其车内发现了野山参、阿胶等药材，后又在其家中查获了虫草、西洋参等药材。经鉴定，上述被查获的阿胶均系假药。法院认为，被告人邹某某为销售而购买药品的行为实属销售实行行为，且公安人员系在其购货、送货的车上查获了涉案药品，应当认定为销售假药罪既遂。①参见上海市浦东新区人民法院（2015）沪0115刑初3387号刑事判决书。
这两起案件中的涉案药品均在交易之前被执法人员查获，但在不法行为是否构成犯罪既遂的问题上，两家法院在不否认销售假药罪属于行为犯的前提下，得出了截然相反的结论。从裁判理由来看，司法人员在销售行为结束的标准上存在明显分歧。案例三中司法机关倾向于客观判断，以产品售出作为行为完成的标志，而案例四则表现出主观判断色彩，更加关注行为人主观方面的出售意图，即为销售而购买行为的完成属于既遂。按照刑法理论的通行观点，犯罪是否得逞，取决于犯罪行为是否齐备了具体犯罪构成要件的全部要素。相应的，销售行为完成的判断标准就成为犯罪行为得逞的关键所在。但从交易过程的时间轴来看，整个销售过程包括四个节点：商品待售、交易合意、支付对价、转移占有。那么，销售行为中“犯罪完成”是以商品转移占有为标志，还是处于待售状态即为行为完成，抑或是其他某一环节，就需要结合销售行为的特殊性加以分析阐明。当然，从司法实践来看，这一争议问题并非个案。比如，在最高人民法院新近发布的第1415号指导案例“王明等销售假药案”中，司法机关就认定被告人董蕊出于销售的目的而在地下车库储存假药的行为构成销售假药罪的犯罪未遂［2］。
（二）司法解释等规范性文件中的销售行为
其实，上述案件定性的差异与司法解释规范不无联系。毕竟，近年来司法解释中关于销售行为的理解，呈现出不断扩张的趋势。
早在2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“伪劣商品解释”）第6条就规定，“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚”。由此，在医用器材领域，通过司法解释确定了购买、使用行为等于销售行为的解释思路。此后，2003年5月13日，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“预防控制灾害解释”）第3条规定，“医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚”。相比之下，该解释在《伪劣商品解释》的基础上，把“使用”限定为“有偿使用”，将“无偿”排除在销售行为之外。然而，在2014年12月1日起施行的两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“药品解释”）的规定中，最高司法机关则进一步拓宽了销售行为的认定范围，将医疗机构及其工作人员将假药、劣药有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,均认定为刑法中的“销售”。在上述规范的制定者看来，之所以将销售行为的外延不断拓展，主要是通过涵盖中间环节行为，加强对医疗机构、医疗机构工作人员销售假药、劣药行为的刑事打击［3］。但是，这种以强化惩罚力度为主导的解释思路，引发了学者们关于违反罪刑法定原则的质疑，并导致解释规范适用范围的争议。
从购买与销售的关系来看，两者作为对向行为在刑法评价中有罪与非罪的差异，司法解释存在类推适用的嫌疑。购买、储存与有偿使用在时间上具有先后关系，除了生产环节外，“购买”居前，“储存”次之，“使用”才意味着商品进入流通环节（有例外）。因此，购买、储存在事实上都是经营者为商品进入市场流通所做的准备工作，商品未必处于待售状态，甚至说最终能否进入流通也未可知。因此，仅仅以商品将来可能进入流通，就把这种“可能性”的状态评价为确定的“销售”行为，的确存在超越公众认知的“扩张”问题。而在规范层面上，“既然刑法分则只规定处罚销售行为，就不能处罚另一方面的购买行为。将购买评价为销售，或者将销售解释为购买，实际上属于类推解释”［4］。这正是罪刑法定原则所禁止的。相应的，司法解释做出的超出法律文本基本内涵的解释规则，就成为一种人为的拟制性规定，并由此引发适用范围的争议。（1）针对销售药品行为的解释规范是否可以适用于医用器材案件；
（2）上述规则是否适用于医疗机构及其工作人员以外“为出售而购买、使用或者储存”的经营者。就前者而言，如果可以相互适用，就等于通过《药品解释》废止了《预防控制灾害解释》的解释条款，但两者调整的领域是不同的；
如果不能适用，对于刑法分则同一节次犯罪的同一用语做出截然不同的解释，必然导致司法适用上的混乱——刑法分则第3章第1节9种犯罪类型中的“销售”该如何解决，将缺乏统一标准。就后者而言，如果将上述拟制性规定适用于医疗机构以外的主体，则会导致类推解释的扩大化；
而如果否定其适用的可能性，又会导致法律适用的不平等，扩张了医疗机构及其工作人员的主体责任。①事实上，在案例三中，司法解释规则是否适用于医疗机构以外的主体，引起了控辩双方的争议。法院最终认为，将医疗机构或医疗机构工作人员在提供医疗服务过程中有偿提供给他人使用等非典型的销售行为解释为销售行为，是为了加大对该类行为的打击力度，而非将医疗机构、医疗机构工作人员以外的主体实施的“为出售而购买、储存”假药的行为排除在刑事打击范围之外，从而肯定了该解释效力适用于医疗机构以外主体的情形。参见江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05刑终358号刑事判决书。
也许，正是源于上述疑问，全国人大常委会于2020年12月26日审议通过的《刑法修正案（十一）》第5条规定，在刑法第141条增加1款，即“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照第一款的规定处罚”。相应地，在刑法第142条增加1款规范使用劣药的不法行为。从该表述来看，立法者主张在经济犯罪领域区分销售行为与使用行为。这样一来，司法解释的上述问题将凸显出来，但这两个条款也只是在问题药品领域对销售行为做了隐性限定，《伪劣商品解释》的有效性仍然存在，故而，在规范层面对销售行为进行教义学分析显得更为急迫。
（一）刑法理论中的销售行为
在销售型犯罪中，学者们通常将研究重点放在销售对象以及金额的认定上，对于销售行为本身关注不多，正如有学者在分析生产、销售伪劣产品罪时提到的，“生产、销售伪劣商品犯罪的行为实质不在于生产、销售行为本身,而在于‘掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品’”［5］。然而，危害行为是犯罪的核心概念，实行行为是犯罪构成中的根本性要素；
这类犯罪中的最核心问题不能绕开生产、销售行为性的判断，商品质量仅仅是表明销售行为危险性的尺度而已。当然，也正是因为学者们对行为对象倾注了更多的精力，所以我们在行为分析上的论证过于简单。大体上，学者们对销售行为的解读可以归为两类，一类是以牟利为中心要素来阐释销售行为，如有观点认为，销售，是指一切以出卖牟利为目的的提供商品的行为［6］。也有学者做了进一步的说明，即销售是“卖出货物，包括批发、零售，也包括自销、代销，从流通环节看，行为特点表现为买进卖出，从中获利。如果是购进后自己使用、赠送他人、捐献他人，则当然不构成销售行为”［7］。这一概念的典型特点是强调目的上的牟利性、对象上的商品性、方式上的交易性。当然，按照马克思主义经典作家的表述，商品是人们用来交换的劳动产品，“交易”是商品的自然属性，商品的流转必然伴随着交易行为，故而交易成为销售行为不言自明的特征之一。另一类则突出销售行为的“有偿”。有学者主张，“销售是指商品的交换，即在一方支付对价的情况下，另一方交付商品的行为”［8］。销售，“是指有偿提供商品的行为”［9］。在此类观点中，有偿性是核心要素，即只要行为人以有偿或者要求对方支付对价的方式交换商品，就可以认定为销售行为。与前一观点相比较，该观点没有强调销售行为的牟利性。比如农民种植蔬菜后以成本价甚至低于成本的价格卖与邻居的行为也可以称之为销售行为。
时至今日，作为一种市场经济活动的销售行为，内涵性地包括牟利的目的，应当说越来越为学者们所认同。销售行为表明了主体参与市场经济的直接目的即牟利，通过参与特定社会关系实现经济利益的追求。这也是法律体系中商法被视为一项特殊部门法而与民法相区别的原因之一——是市场经济的法律表现，是对一种扩大了的商品经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整［10］。因此，不管是民商经济法学界主流观点强调“以营利为目的”或者“营利性”，还是在刑法上，站在市场经营层面理解销售行为，以牟利为目的都是其应有之义［11］；
不以牟利为目的的交易行为背离了市场经济活动的本质特征，也就偏离了“销售”商品的初衷。
基于上述分析，笔者认为，目的上的牟利性是销售行为不可或缺的主观条件，而对象的商品属性以及与此相关的交易行为共同构成了销售行为的形式要件。言至于此，是因为这些特点并非销售行为的充分条件，行为人在牟利目的支配下而出售物品的行为未必是销售行为，交易只是销售的一种表面样态。比如，《食品安全法》第148条规定了惩罚性赔偿制度，即“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。而同样属于出卖行为，《民法典》第617条对民事主体之间的买卖行为之违约责任却未作此惩罚性规定，只是提出出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据第582条等规定请求承担违约责任。①《民法典》第582条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”显然，《食品安全法》赋予了经营者更重的赔偿责任，且不适用于普通主体之间的买卖行为。那么，此种差异性对销售行为的认定有何影响呢？这就需要通过对销售行为做出实质判断。
（二）销售行为的实质阐释
如果我们说“经济刑法教义学化的基石便是法益”［12］,那么对销售行为的教义学阐释也应当遵循这一逻辑。
刑法规范所包含的实现稳定的刑法秩序的正义目标、实现法益保护的目的，只有通过对规范中的前提条件即犯罪构成要件的实质、内部的价值蕴含进行更多的揭示，才能更易于达到［13］。在刑法中，既然破坏社会主义市场经济秩序罪与妨害社会管理秩序罪两章，在交易语境下分别使用了“销售”“贩卖”等用语，就表明了它们的差异性——需要兼及行为类型的特殊性而加以诠释。对于经济刑法的规范解释，应当以经济刑法视角下的行为类型为基准，在规范适用过程中重视经济法益的衡量、解释的刑事政策分析等［14］。就“销售”而言，作为经济犯罪领域重要的构成要件，是对经济行为的一种类型化概括，并非纯粹的事实判断。因此，前述观点中将销售行为等同于买卖的主张忽略了前者作为经济活动的特殊性，把其等同于一般民事主体间的交易行为，是不合理的。相应的，对于销售行为的解读，只有从市场经济范畴内的经济行为这一视角去理解才更加妥当。所谓经济行为，通常来讲就是商事法律规范中商事行为（简称为“商行为”）。商事行为这一概念是随着商业活动的兴盛、发展而逐渐与民事行为相区分而建构起来的，虽然在晚近一个时期，理论上关于是否有必要继续维持商行为与民事行为的界限不无争议，但观念上对商行为的限定仍具有相对清晰的思路，即该类行为的核心特征在于客观行为所表现出的营业性以及行为人主观上的营利动机。尤其是营业性特征，成为商事主体承担法定义务的重要因素。以此为基础，对作为经济行为重要形式之一的“销售”进行阐释，可以从以下两个方面加以概括：
1. 在客观上，销售行为具有营业性特征
作为市场主体实施的经济活动，销售应当表现出营业性。当然，对于何为营业性，目前在理论上存在较大的争议。有观点认为，营业性具有以营利为目的、反复性、不间断性和计划性的特征［10］276-277；
也有学者主张，营业性包括行为的业务性、持续性、开放性和中立性四项特点［11］56-58。相比较而言，两种观点均认同营业性所具有的持续性即不间断性特征，而所谓的反复性、计划性，只不过是持续性的另一种表述而已，都把一次性或者偶发性的营利活动排除在外。这一点是笔者所赞成的。营业性是市场经济活动的重要特征。营业性的基本内涵应当是行为人所实施的经济行为是可持续的，以该项经营内容为常业。一方面，市场经济活动往往以产生新的产业形态为内容进而形成新的营利点，因此，经济活动的连贯性、反复性是市场经济发展的内在要求，这也和自给自足的自然经济主体形成鲜明对比——生产本身满足自己的需要，偶发性的交易只是生活中的一种补充形态。另一方面，商事行为的特殊性是伴随着商主体的独立而出现，而之所以将其作为民事主体中的一种特殊类型，与其在营利性目的支配下连续反复地实施相应的经济活动进而形成新的主体类型不无关系。故而，可持续性、反复性是营业性的主要行为特征。相应的，营利性不应当成为营业性的特征。营业性是经济活动的客观特征，而营利性是对经济活动的目的性描述，两者结合共同构成了经济活动的主客观内容，将营利作为营业性的特征，实际上混淆了营业性与经济活动的关系。基于此，笔者认为，营业性主要是指经营行为的可持续性和开放性。反过来，作为经济活动的销售行为，也应当表现出交易行为的可持续性和开放性。
2. 在主观上，销售行为具有逐利性特征
作为经济活动的销售行为，行为目的具有一定的逐利性。经济活动目的上的营利性，是由市场经济的本质特征所决定的。市场经济是通过市场配置社会资源的一种经济形态，其运行目标是推动市场资源经济效益的最大化，因此，市场交易主体的一个显著特征就是通过市场活动实现经济利益的最大化。这就意味着他们在参与市场经济时主观上往往带有浓郁的逐利性特征。当然，并不是说在一个具体的交易活动中，每一方主体都必须具有营利性特征，但如果双方都不具有营利性特征，通常就难以认定为市场交易行为。作为一种行为动机的判断，主观上的逐利性远没有营业行为的客观性更加直观，正如有学者所说这一特征在法律评价方面反而是经济行为中最弱的构成要素［15］。但是，这并不妨碍我们对此加以规范性的探索。（1）对于营利性特征，可以采取推定的方式加以确认。一方面，可以根据行为人是否属于商事主体来推定其行为的目的性。商人是商事活动的主要群体，更是作为其职业的根本性特征，故而，商人所实施的与其营业相关的行为都可以认定为具有营利目的；
另一方面，可以根据行为人从事的行为性质来加以认定，如在产品交换过程中出现明显增值等。（2）主观上的营利性，并不意味着行为人的每笔交易都必须实现营利。营利性是一种主观描述，而市场活动是否可以实现这一目标，受诸多市场因素的影响，因此，主观目的性与客观现实性是不能混同的。同时，营利性特征是一种规范判断，无关经济效益的事实支配。比如，对于非营利性医疗机构，不能以其主体属性而否认其提供医疗服务、出售药品等行为具有营利性（事实上，非营利性仅仅指获取的经济利益不会归于投资者，而只能基于医疗机构的单位利益而使用），进而否定销售行为的性质。相反，行为的营利性仅仅是指参与市场活动时是否获取经济收益，至于收益的去向在所不问。概而言之，笔者赞同这样一种观点，对于具有法定主体资格的商人来说，往往交易活动本身就可以认定为营利性，但对于不具有商事主体资格的人而言，则可以根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定［10］276-277。
“纯粹从语言学的角度对规范进行语义解释，经常会得出多个不同但可以接受的结果”［16］。因此，从文本角度形式化的理解销售行为，很自然地会把刑法中的贩卖、出卖、销售等概念混同。但是，这种解释方式会模糊不同实行行为之间的界限，导致犯罪扩大化，故而需要从实质层面厘清其差异。
（一）销售与出卖
在刑法理论上，将销售与出卖相互解释的观点不乏其数。如有学者认为，销售只是单纯的出卖行为［4］101。也就是说，销售与出卖是同一概念。但是，在规范意义上，销售行为与刑法中的出卖、出售等有根本区别。出卖、出售等只是表明了行为人将物品从一方转移到另一方以获取对价的社会评价，是以交换关系为内容的单一行为方式，所蕴含的社会意义与市场性无关。换言之，只要存在产品交易的情境，就可以认定有出卖行为。比如，在危害公共安全犯罪、妨害社会管理秩序犯罪中，刑法第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第363条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪等诸多犯罪的实行行为被明文规定为出卖、出售等。对此，只要行为人将枪支、弹药、爆炸物、淫秽物品等作为交易对象来获取利益，就可以认定为买卖、贩卖中的“卖”，无须考虑行为的反复性、营利性或者主体的商事特征。因为行为人即便实施一次交易行为，也会侵害上述刑法规范所保护的公共安全、社会秩序法益。相反，除了形式上符合交易特征之外，销售具有营业性，即行为人实施的交易活动并非偶发性的，带有一定的可持续性、反复性，不管是基于其商人身份还是其行为本身长时间持续发生。就此而言，销售的外延小于出卖，是具有营业性的出卖行为。以此展开来看，在经济刑法领域，对于一些在罪状中使用了“卖”这一用语的罪名来说，对该构成要件进行解释时，不能将其简单解释为“出卖”“出售”，而应当理解为“销售”。比如，刑法第226条强迫交易罪属于分则第3章第8节扰乱市场秩序犯罪，“强买强卖商品”是其法定的行为方式之一。但是，在对这里的“卖”进行阐释时，不能理解为“出卖”，而只能是销售。一方面，作为一种经济犯罪行为，只有客观上具有营业性与主观上存在营利性目的的行为才是扰乱“市场秩序”的行为，偶发性的交易不具有市场经济的法益侵害性；
另一方面，作为“卖”的对象既然是“商品”，也决定了应当将其阐释为“销售”。因为商品本身是经济活动的产物，在非经济活动中作为交易的标的物不能称之为“商品”。
其实，混淆销售与出卖关系的解释逻辑，会深刻影响司法实践。如上文提到的案例二，犯罪嫌疑人王清伟将家里自用的药品交给王某光时，虽然有一定的加价，但是王清伟本人既不是经营药品的商人，也不存在多次向他人出售药品牟利的情形，其行为只是不具有营业性的偶发行为，可以认定为出卖药品，却不属于经济犯罪中的销售药品，故而不构成销售假药罪。公安机关虽然最终以“情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”为由做撤案处理，但将其行为认定为“销售”显然不妥当的。
（二）销售与使用
如前所述，依据《药品解释》的规定，特定主体实施的有偿使用药品行为属于销售行为，将“有偿使用”解释为“销售”。但《刑法修正案（十一）》则为使用假药、劣药增设了独立条款，从而使销售行为与使用行为分属两种不同的罪名。那么，使用假药与销售假药究竟是何种关系？该如何处理经济犯罪领域销售与使用的关系问题。在刑法中，使用行为与销售行为的分离已有先例，典型罪名当属使用假币罪与出售假币罪。①虽然出售行为与销售行为不同，但是销售为出售的一种形式，因此，两者具有一定的可比性。对于这两种犯罪中的行为差异，有学者认为，使用假币时，对方并不明知是假币；
而出售假币时，对方一般明知是假币［17］。据此，使用假币与出售假币的区别在于对方是否知情，其本质差异是，使用假币是将假币冒充真币置于流通领域，包括赠予在内［18］，而出售假币则是将假币作为商品来换取对价。也正是因为此，有观点认为，除对方知情且能够评价为“出售”假币以外，均可认定为“使用”假币而成立使用假币罪［19］。在这样的逻辑下，使用与销售属于并列关系。在经济犯罪领域，可以归为这一关系的情形还有很多，比如，以利用商品本身价值为目的而不转移所有权时，如出租汽车，有偿使用行为显然不等于销售行为，因为销售商品意味着商品所有权的转移，而“使用”未必是转移所有权。那么，是否可以认为整个经济犯罪领域使用与销售行为均以此来区分呢？
事实上，使用与销售的关系取决于两点：一是商品特点。假币具有双重属性，一方面作为商品本身体现其交换价值，另一方面作为商品的价值尺度即货币，所以假币以不同的名义进入流通，支配行为的规范评价是不同的。作为商品进入流通时，该行为当为销售，而作为价值尺度时则为金钱，其行为应评价为使用；
因此，假币的双重性决定必须在使用与销售之间做出区分。二是行为目的。销售行为的目的是转移商品所有权以获取对价，而使用行为的目的是既可以是转移所有权，也可以仅限于利用却不转移所有权。只有在后者场合，销售行为与使用行为才是并列的；
对于前者，两者之间应认定为交叉关系。以药品为例，其不属于双重功能的产品，故而排除这一层面使用与销售的并列关系。在经济犯罪中，药品只能作为商品而存在，不可能作为评价其他产品价值的尺度；
其进入流通领域时，不管是以其内在价值直接发挥作用，如药品使用单位直接向患者身上注射麻醉剂进行手术，还是将药品交于患者回家自行服用，实质上都是把药品销售出去，即原所有权人失去对物的所有权（使用等于消耗，而销售表示转移）。故而对于医疗机构等药品使用单位而言，他们本身的营业性、逐利性特征，就决定对患者使用药品的行为本质上也是销售药品。当然，如果医疗机构在公益活动中免费对患者使用部分药品，那么这种赠予行为因对方不需要支付任何对价而不属于销售。
因此，销售与使用关系因标的物属性而有所差异。在经济犯罪中，涉及假币类犯罪中，两者为并列关系；
在以转移所有权为内容的普通商品交易中，两者属于交叉关系，共同范围是有偿使用，无偿使用不属于销售。就此而言，最高司法机关将《刑法修正案（十一）》第5条、第6条规定的药品使用单位的人员使用假药、劣药的行为确定为“提供假药罪”而非销售假药，是有一定道理的。换言之，这里的“提供假劣药”只能是无偿或者不能确定有偿使用的情形。需要说明的是，2022年3月6日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2022年药品解释”）第6条第2款规定，“药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’；
无偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘提供’。”据此，此次解释从销售行为的本意上区分了其与使用的差异。
（三）销售与代购
生产中常用的代购概念，是代理购买的简称，即行为人按照委托人的要求从境外购买相应的商品。常见的代购主要有两种形式，一是朋友之间的无偿代购。这种代购不具有营利性，虽然在特定情况下也会收取一定的劳务费（或者分担一定的代购成本）；
另一种是营业性质代购，即受托人具有营利性目的，以帮助他人代理商品获取利益为常业。后者既包括个人名义，也包括一些专业代购网络平台，如美国银行卡VISA和国际物流公司DHL合作开发的专门代购网站onenow（派代网）等。由于受托人是代委托人购买，且会向委托人收取一定的钱款，因此，代购是否存在营利性进而可以评价为销售行为，在实践中争议较大。前述案例一中公诉机关认为“陆勇代表的是买方而不是卖方，印度赛诺公司就设立账号与陆勇的商谈是卖方与买方之间的洽谈，陆勇作为买方的代表自始至终在为买方提供服务”，①参见沅江市人民检察院.对陆勇决定不起诉的释法说理书［EB/OL］.［2020-05-04］. https://www.hn.jcy.gov.cn/xwfb/qwfb/gg/2015/content_47624.html.进而认定陆勇属于无偿代购的买方行为而非销售。但近年来，司法实践也有许多将代购认定为销售行为的案例，学者们大多支持这一观点，认为“只要其从国外购买的药品在国内市场上以一定价格出售给他人，至于实际是否营利，是否自用，是否加价出卖，不影响对销售行为的认定。”［20］那么，在理论上该如何把握代购与销售的关系呢？
如果将代购归为销售，应当符合销售的核心特征。一是代购具有营业性，即行为人将代购作为职业或者把代购收入作为主要生活来源；
二是代购具有营利性，即通过为他人代购商品具备逐利目的。这种情况下就可以认定代购属于销售行为。当然，逐利目的是一种主观意思，可以从行为人主体身份等特征加以判断，不需要行为人在客观上实现了盈利。事实上，从这两个特征来理解代购与销售的关系在司法实践中已有先例。如2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确提到：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚”。由此可见，牟利性是代购被认定为出售的重要条件。相应的，如果在此基础上增加营业性的特征，就可以评价为销售行为。以此来看案例一的不起诉理由，公诉机关以陆勇没有从中谋取经济利益而认为是无偿代购，进而主张虽然该行为持续多年，但主观上不具有牟利性，所以不属于销售行为而为买方行为是合理的。
当然，也有观点从共同犯罪的视角提出，在商品经营者、代购人与委托人三方关系中，代购对于经营者出售商品行为有一定的帮助性，故而可以将代购认定为销售行为［21］。这个解释逻辑缺乏合理性。从自然因果性来看，代购行为的确对经营者出售商品有帮助，但是不能据此将代购行为全部理解为销售行为。否则，委托人支付价款购买商品的行为对经营者有利，也会被理解是对后者的帮助，那么，任何购买商品的行为都会被任意解释为帮助销售，这显然违背常理。事实上，在具有牟利目的的场合，代购人往往是基于自身的经济利益而接受委托向经营者购买商品，所以其属于独立的销售者；
而在非牟利的场合，代购是否可以评价为销售行为的共犯，取决于其主观上是否有为经营者谋取利益的共犯意志。
《伪劣商品解释》规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。
由此，该规定确定了尚未销售的行为应当按照未遂犯处理的司法规则。依据我国刑法第22条规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。因此，行为人是否已经着手实施犯罪以及是否得逞，是影响犯罪未遂的两个重要节点。从案例三、案例四的处理来看，也恰恰是在销售得逞的标准上产生了不同理解。因此，有必要结合未遂犯的基本理论从着手、得逞两个角度来判断销售未遂的认定标准。
（一）销售行为的“着手”
在犯罪未遂的判断中，着手具有特殊的价值，甚至可以说，刑法处罚未遂犯，其意义就在于行为人已经着手［22］。因为在刑法中处罚预备犯是一种例外，尤其是在严重犯罪预备行为实行化的立法倾向越来越突出的情况下，着手作为适用刑事处罚的规范起点更加明显，所以对销售未遂的处理，首先应当明确“着手”。
关于着手的判断标准，历来有“主观说”“客观说”和“折中说”之争。“客观说”强调舍弃行为人的意思，从行为的外部特征判断着手的有无，进而赋予未遂犯解释的客观化标准；
“主观说”则相反，在认定着手时，强调行为人的犯意，当犯罪人的见解是确定无疑的时候，应当承认实行的着手；
“折中说”则试图调和“主观说”“客观说”的分歧，主张从行为人的整个计划来看，法益侵害危险性是否已经迫切来判断着手［23］。当前，我国刑法理论中的主流观点倾向于承认客观的未遂论，认为着手的判断始于对法益制造的客观危险［24］。即便后来在未遂的判断中增加了主观要素，但是着手的判断仍偏于客观标准，从而使着手的认定存在“客观说”中无法避免的缺陷。因为在不考虑行为人主观意欲的情况下，纯客观的判断标准无法解决构成要件符合性或者法益侵害性的现实危险。毕竟，故意对危险具有支配性，相应地，着手决意决定了危险的有无及高低［25］。正是基于此，“主观说”在经历了一定时间的沉寂之后也被一些学者所重新审视，甚至在我们的司法解释以及司法裁判也得到了体现。例如，在《药品解释》第6条第2款规定，医疗机构及其工作人员为出售而购买、储存的行为,均应当认定为刑法中的“销售”。这里的“为出售”仅仅表明了医疗机构及其工作人员销售药品的意欲，而购买、储存也仅仅是为药品交易活动准备工具、制造条件，并非使药品进入新的流通环节。因此，司法解释在销售着手的判断上采取了“主观说”。与该司法解释相对应的是，案例四中司法机关也将被告人购买药品的行为解释为销售的实行行为，采取了“主观说”的立场。
《药品解释》在销售行为的着手判断上采取主观上的立场，并不意味我国司法实践中着手判断标准的整体转向——只是在药品安全领域，有关部门在特定时期实施特殊刑事政策的结果。事实上，在刑法理论上构建统一的着手判断标准，虽然是大多数学者的理想追求，但是由于着手的判断与刑罚权的启动关系密切，而刑罚权的行使受到不同犯罪类型、刑事政策等多种因素影响，因此，着手标准的统一性也面临着争议。正如有观点所提到的，“面对犯罪行为的复杂形态和实施方式，司法判决和法学学说都必须满足于能够对一定的种类情况确定出能够尽可能地符合法律意思和目的的指导方针”［26］。在这种情况下，《药品解释》在销售着手的判断上采取了“主观说”的立场与从严惩治药品犯罪的政策导向不无关系，即是为了加强对医疗机构、医疗机构工作人员销售假药、劣药行为的刑事打击［3］25。这也刚好印证了主观论中天然蕴含了强化社会整体利益防卫的思想，而从客观论到主观论的变化，也成为“观察刑法的政治生态及语境流变的绝好的切入点”［27］。
但是，以“主观说”的主张解释销售行为着手的认定，也势必陷入该学说长期遭受的质疑，即将着手的时间大幅度提前，扩大了销售行为的外延。这不仅导致了规范评价体系之间的冲突，而且使罪状在表述上产生逻辑矛盾。以生产、销售假药罪为例，生产行为与销售行为属于本罪的实行行为，而从药品经营的纵向流程来看，生产行为属于销售行为的预备行为。因为只有销售的药品，才会进入流通，进而扰乱药品市场管理秩序，侵害公众健康安全，生产行为仅仅是为了销售所进行的准备工作，后者是前者的行为目标。就此而言，生产行为入罪化实质上是预备行为实行化的表现。以此反观购买行为，其与生产行为对销售者的价值是等值的。对于生产厂家来说，生产与销售是一体的，生产行为为销售行为供给商品，而对于非生产方的销售主体来说，其销售的商品只有来源于购买，所以购买与生产都是为销售行为准备商品、制造条件，在整个犯罪过程中处于预备阶段。但是，如果说生产行为入罪是法定化的结果，那么将购买行为解释为销售行为则具有类推解释的嫌疑，故而《药品解释》虽然迎合药品治理的政策需求，但却偏离了罪刑法定原则。
也许正是基于这一原因，《2022年药品解释》删除了这一规定，废止了购买阶段可以评价为销售行为的规定，“主观说”的立场也随之发生变化。在笔者看来，依据新的司法解释，按照“折中说”的立场来明确销售着手的判断是合理的，即从法益侵害性的角度对着手加以限制。具体而言，经济犯罪是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，虽然对其法益侵害性的内容有不同观点，但是把经济犯罪所侵害的法益界定为国家、社会在经济活动中的经济利益是妥当的［28］，既提出了经济秩序之于国家的利益性，而且突出了利益的经济类型，比如国家对药品经营的管理秩序等。以此为基础，销售行为的本质是通过商品交易使其进入流通领域，从而对商品管理秩序产品影响。非法的商品交易行为势必侵犯国家对特定商品的监管秩序，故而销售行为的着手，始于交易目的下商品进入流通领域的紧迫程度。相应的，销售者采购商品的购买行为与交易行为的时空距离，取决于交易的方式，因此，应当从行为人经营行为的整体安排来考量销售行为着手的认定，建立多元化的着手判断标准。即当行为人意欲购买后立即进行销售的场合，购买可以认定为销售行为的着手，比如一些批发商购买商品后随即展开零售；
当行为人购买后在仓库、店铺中储存、上柜展示商品，寻找交易对象的场合，上柜、储存可以理解为销售的着手，购买行为则不是；
当行为人购买商品后囤积，不准备在一定期限内出售，那么，这种购买、储存行为也不能理解为销售的着手，应该根据行为人后续交易的变化而予以具体判断。这样的阐释与司法解释本身也保持了一致性。《伪劣商品解释》第2条规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。据此，仅有生产行为而未销售的，属于本罪的未遂状态，即产品生产出来就表明着手出售。在实践中，由于生产主体制造、加工产品的目的就是为了销售，一旦生产完成，往往意味着销售行为的开始，所以将尚未销售的状态认定为犯罪未遂是合理的。
（二）销售行为的“完成”
经济犯罪中的销售型犯罪，通常以“销售金额”作为适用法定刑的重要依据，在犯罪形态上以数额犯为主，由此产生了这些犯罪是否存在各种未完成形态的不同理解，对此学界莫衷一是，聚讼纷纭［29］。但是，《伪劣商品解释》第2条规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”①有学者认为，根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，该解释既不否认生产、销售伪劣产品罪存在犯罪的未完成形态，出于刑事政策的考虑，又在犯罪数额上对立案标准进行限定，其思路是可取的，但其确定的3倍标准，是否具有充足的实证依据，则不无疑问。参见赵秉志.罪刑各论问题［M］.北京大学出版社，2010：7.据此，在司法层面，销售型犯罪的未遂形态通过“货值金额”的描述得以确立。2008年6月发布的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称“追诉标准（一）”）第16条将这一标准进一步细化，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，伪劣产品销售金额五万元以上的，或者伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上，或者伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的应予立案追诉”。显然，该条款在细化生产、销售伪劣商品罪成立标准的同时，也再次肯定了犯罪未遂形态的核心标准即涉案商品“尚未销售”。对此，可以从两个方面理解。
其一，对销售外延的扩张性解释不能改变“尚未销售”状态判断的独立性。所谓“尚未销售”应当是指尚未将产品出售出去，其核心在于“是否出售”，因此，不管对销售行为的外延做出何种扩张性解释，在销售行为是否完成的判断上，应当保持其核心概念，毕竟，对销售内涵进行解释与销售行为是否完成的侧重点是不同。就前者而言，司法者在对销售行为进行诠释时，并非严格遵循文本含义，不可避免会考虑个人理念与公共价值，从而做出扩大或者限制于字面意义的结论。尤其是在风险社会的背景下，伴随着以社会安全为导向的刑事政策助推刑法价值偏重于社会保护的导向变化，刑法解释也随之转向［30］，其扩张性风格日益显著。但是，在对不法行为是否完成的判断上，则呈现出较强的稳定性，因为在保持罪状稳定的情况下，对法益侵害风险或者结果的描述也必然是稳定的。具体到销售行为中，司法解释可以扩充销售行为外延，将为销售行为做准备的方式纳入进来，但是不能改变销售行为的实行行为性，即破坏社会主义市场经济秩序的现实危害——只有产品进入流通，其行为方属完成。据此，虽然在《药品解释》中，“为出售而购买、储存”应认定为销售，但是购买完成不等于销售行为完毕，更不能将其直接等同于犯罪既遂。在行为是否完成的判断上，应对“销售”作狭义理解，回归其本意，避免将尚未售出的部分商品被人为同化为已售出的商品，从而导致对犯罪停止形态的误判［31］。基于上述分析，可以发现，在案例四中，司法机关混淆了销售行为的完成性与销售行为的外延之间的关系，将购买行为理解为销售行为的完成，进而认定为既遂是不妥当。
其二，销售行为完成的标志是商品交付的合意，销售者是否收到货款不影响行为的完成性。在指导案例“王明等销售假药案”中，司法机关认为，将假药置于销售环节进行销售是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为，标志着实行行为的完成，构成犯罪既遂［2］10。但是，对于何种情形属于“进入销售环节”，该判例没有做出明确说明。在笔者看来，除了前述基于法益侵害性的视角所探讨的，只有达成交易合意的场合，才会构成对法益的现实侵害；
如果尚未有交易合意，则只是商家单方面的“持有”，难以构成对市场秩序的侵犯，故而，销售行为完成的标志应当是交易双方达成交易合意。如果完全以商品交付为标准，会导致既遂标准的迟延。毕竟，只要双方达成交易合意，就表明了商品进入了流通领域对市场经济秩序产生了实际影响，而买受人何时持有，并不会改变市场经济秩序受到侵害的客观事实。对此，司法解释也明确了这一立场。依照《追诉标准（一）》第16条之解释，生产、销售伪劣产品罪中的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。这里的“应得的”违法收入，是指虽然产品已经出售给对方，但尚未收到货款的情形，或者双方已经达成商品买卖合意，商品即将出售的场合；
而在没有确定买家时，则属于“尚未出售”，就不存在应得收入。由此可见，收到货款不是销售行为完成的标志，销售行为完成的标志是商品交易合意。
需要说明的是，销售行为完成与销售型犯罪的既遂是不同的，销售行为完成限定了犯罪既遂形态的成立基础，但是是否成立犯罪既遂，需要考虑犯罪构成要件的完整性，而销售行为仅仅是客观行为要素，在结果犯与危险犯的场合，不仅要考虑客观行为要素的存在，而且还需要考虑结果要素是否存在。比如，对于生产、销售、提供假药罪而言，作为行为犯，销售假药完成即为犯罪既遂，而对于生产、销售、提供劣药罪而言，不仅需要完成销售行为，而且在造成患者人身健康后果的情况下才能成立犯罪既遂。
在日常语境中，销售行为的含义应当说是比较清晰的，但之所以在司法实践中产生诸多不同理解，甚至在司法解释中不断扩张乃至影响立法，其根源在于面对纷繁复杂的法律关系时，每个人习惯于按照个人信仰去加以评判，且不可避免会融入政策性考量，进而忽略了法律解释特有的规范性与目的性。正如有学者所言，“争议之发生并非由于法律语言本身含糊，而是由于人们对法律应该涵盖适用的范围有争议，实际上是不同的人力图将他们赋予的含义确立为该法条或语词的含义”［32］。因此，要避免这一倾向及其给司法适用带来误导，必须恪守法律解释的基本规则，在坚守罪刑法定原则的底线下，审慎扩充词语内涵，避免犯罪圈的肆意扩张。
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