论政府微观监管职能独立化
摘 要：监管型政府理论及法律不完备性理论确立了分析独立监管组织生成机理的分析框架，但都没能解释独立监管机构承担微观监管职能的必要性。以科学技术的快速发展为根本动因，政府微观监管职能逐渐从政府宏观调控职能中独立出来，从而构成了独立监管的行政基础。这对于我们思考如何完善我国独立监管组织具有重要实践意义。
关键词：独立监管组织；微观监管职能；监管型政府理论；法律不完备性理论
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1671—6477(2007)03—0373—05
为什么需要在传统政府部门之外形成独立监管组织来履行监管职责?对此问题的回答，法学界大致有政府监管型理论和法律不完备性理论。这两大理论部分揭示了独立监管组织产生的合理性基础，但都没能分析独立监管背后所存在的深层逻辑，因此，需要对独立监管背后所蕴涵的行政法法理进行分析。本文对有关监管组织产生的法学理论进行了梳理，在此基础上试图回答“为什么需要独立监管机构”的原因，以此论证独立监管的行政法理基础在于政府微观监管职能的独立化，进而揭示微观监管职能独立化在我国监管组织体系完善过程中的实践意义。
一、政府监管兴起的两种阐释理论及简评
(一)两种阐释理论的分析框架
政府监管是一个横跨经济学、公共行政学以及法学的理论课题，监管理论首先必须要回答独立监管机构的产生和发展的根本原因。针对此问题，法学领域有代表性的理论主要有监管型政府理论以及法律不完备性理论。
1．监管型政府理论。哈佛大学教授E·格莱泽、安德烈·施莱弗等经济学家，建立了一个基于社会控制论的比较经济制度的理论框架，运用这个框架对政府监管的成因进行系统分析，并以美国监管型政府产生的历史，来具体说明、验证其理论框架的妥当性。监管型政府理论既有理论自恰性，同时也有合历史规律性，具有较强的论证力。
格莱泽等人认为，“制度设计的关键问题是要解决对无序与专制进行控制这两个目标之间的冲突问题”。制度的功能就是控制无序和专制这两个危险，而各种不同制度设置都体现了不同的权衡方式。对商业活动进行社会控制的方式有四种战略，依国家权力介入的程度由轻到重排序：私人秩序、私人诉讼、监管和国家所有制。监管型政府理论分析了这些不同战略的特点从而解释监管产生的原因，认为监管之产生是因为与其他几种社会控制方式相比较的优势：公共监管者可能是在特定领域追求社会目标的专家；监管者可以优先执行从而有执行的优势；与公共规则的私人执行相对比，公共监管者可能更难被劝说或受贿赂腐蚀。当然监管也是有其缺陷的；问题在于怎样在这几种不同的社会控制方式之中维持一个合理的结构。
2．法律不完备性理论。法律不完备性理论由哥伦比亚大学卡塔琳娜·皮斯托教授与伦敦经济学院许成钢教授所提出的。他们以法律不完备性为前提性概念，建立了剩余立法权和执法权在法庭和监管机关之间进行分配的原则和标准的分析框架，并成功运用这个框架解释了美英德等国的反垄断法及证券法的演变历程。
法律不完备性是不可能完全避免的客观存在。由于法律存在空白、法律条款的开放性质、甚至立法机关有意为之，法律条款的内容是不确定的。法律不完备时，就需要理解法律的含义，以发挥法律对社会生活的规范作用，“这种解释现有法律，适应环境变化，并把它扩大适用于新案例的权力”，就是剩余立法权。皮斯托教授等通过讨论剩余立法权在立法机关、法庭以及监管者之间达成最优分配的条件，阐明了监管的必要性以及优势。
该理论首先分析了法庭和监管者在行使剩余立法权以及执法权的程序和时间上的区别。监管者能以一种完全不同于立法者和法庭的方式来行使剩余立法权和执法权。“在执法方面，法庭的职能被设计为中立裁判者，这是以法治为基础的法律体系的本质特征之一”。而法庭是被动的执法者和立法者。在出现法律不完备的地方，就需要有监管者主动对不完备的法律进行补充性质的立法，并藉由执法功能强制性保证立法得到迅速实施。“监管者不仅是规则制定者，而且是执法者，立法及执法权兼备使得监管者的立法活动能直接得益于其执法活动”。在上述理论框架之下，皮斯托教授等结合证券法和反垄断法的司法实践过程，详细的验证了上述理论的可靠性。
(二)两种阐释理论的简要评述
监管型政府理论与法律不完备性理论，各自提出监管政府生成机理的分析框架，其研究方法属于制度经济学、法经济学的范围。从传统的经济学监管理论经过监管型政府理论，再到法律不完备性理论，三者之间有前后递进的关系，其理论内核是一致的，对监管组织的合理性论证渐趋精致化。
或许要归功于制度经济学的影响(制度经济学在打破了市场神化的同时，将市场与其他的组织体都看成一种制度)，传统的经济学监管理论认为监管是应对市场失灵现象的一种制度装置，但是由于人们对制度结构没有清晰的认识，因此经典经济学理论没有全面探讨市场、法律、政府(立法、行政与司法)之间复杂的制度替代关系；监管型政府理论的核心部分在于对上述各种制度的比较分析，就此超越了纯粹的经济学分析框架，这不仅仅是研究领域的扩展，更是研究细化程度的加深，把广义的政府组织形式也纳入到制度范围之内，并研究了各种制度(社会控制战略)之间边际替代的条件，这样更有利于认识制度变迁的共同规律。
但或许是因为学科领域的局限，监管型政府理论没有将分析焦点集中在法律这一系统之内，而是把法律作为一个常数，也就是说没有关注法律本身。如果说，“标准的公共利益理论认为监管解决了市场失灵和外部性问题，但却没能解释究竟为什么合同法和侵权法不能成功解决这些问题”，那么监管型政府理论则力图解释这一问题，揭示了私人诉讼与监管者之间的边际替代关系，但它将法律看作前提，没有深入法律系统内部去分析“究竟为什么合同法和侵权法不能成功解决这些问题”，究其根本原因，正如法律不完备性理论认识的那样，或许不是在于诉讼体制，也不在于现实中诉讼的不完美，而在于法律(立法)本身，法律(立法)自身是不完备。法律不完备性理论以此为前提，努力深入到法律肌体内部，在解剖出的法律细胞里寻找监管产生的内在原因。就此而论，法律不完备性理论“从研究视角与方法上看，是制度经济学关于监管制度研究的进一步发展，或者更确切的说，是法与经济学这一交叉学科在监管方面研究的最新成果”。
法律不完备性理论的重要意义在于“用这个理论来解释执法制度的问题。……法律的不完备性’影响的不止是执法问题，它影响整个的司法制度，乃至政治制度。所以这个理论是关于分析基本社会制度的理论”。上述两种理论最重要的意义是在思考和研究监管机构方法论上的启示意义：对一种法律制度的分析必须深入到法律制度