〔摘要〕 因为既受到立法者理性局限性的限制，又受到作为法律载体的语言的限制，所以任何一部成文立法都是有缺陷有漏洞的，法律续造就是填补成文法漏洞的活动。最高人民法院法律续造的重要意义在于：填补法律漏洞，推进法律发展；保护个体权利，实现个案实体公正；保护少数人利益，防止法律实践中多数取向的绝对化。最高人民法院法律续造中存在的突出问题包括：缺乏立法上的支持，缺乏宪法依据，法律续造的界限和效力的规定非常模糊，法律续造的主体多元化、多级化，法律续造的监督机制缺位。解决最高人民法院法律续造存在的问题，要在立法层面对法律续造作出统一明确的规定以求从总体上为法律续造提供立法支持，立法机关在法律中规定限制司法解释权并完善案例指导制度，立法机关和最高人民法院在法律中明晰法律续造界限和效力的规定，立法机关在法律中规定一元化、一级化的法律续造主体并建立健全监督机制。
〔关键词〕 最高人民法院，法律续造，司法解释，案例指导制度
〔中图分类号〕D926 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）02-0122-07
法律续造作为成文法国家的一个法学概念，是指法官在司法审判过程中发现法律漏洞，通过法律解释无法解决当下案件，而对已存在的法律规范的创造性诠释、发展和应用，以填补法律漏洞的活动。法律续造中的“续”有连接、接续的意思，是指对已有法律规定精神和原则的遵循和延续；“造”是一种从无到有的过程，是指在“续”的基础上，针对具体案件的特殊事实，为了填补漏洞而对法律所进行的创造性发展，以妥善解决手头的案件。法律续造既要求对已有法律原则和精神的遵守，又要求结合个案的具体事实对法律进行创造性发展，以填补法律漏洞，妥当解决现实生活中的法律问题。法律续造指称成文法国家法官填补法律漏洞的活动，具有司法造法的属性。
法律续造不同于判例法国家的“法官造法”或“司法立法”。虽然两者的主体都是法官，且都具有司法造法的“准立法”属性，但是法律续造只是在成文法存在漏洞的有限范围内对法律进行有限度的创造性解释和发展，以填补漏洞，妥善解决待决案件，通过法律续造产生的规则仅仅是立法机关所创设法律体系的辅助和补充；而法官造法则是判例法国家法律创制的一种方式，法官所造的判例法是英美法系国家法律的主要形式，数量上也占主导地位。
法律续造也不同于法律解释。法律解释有广义和狭义之分，广义的法律解释包括具有造法属性的法律续造，而狭义的法律解释不具有造法属性，仅仅是对法律条文的语义说明。〔1 〕德国学者拉伦茨采用广义的法律解释，他在《法学方法论》中将二者的关系表述为：“毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。” 〔2 〕251两者也存在明显的区别，首先，二者的主体不同，立法机关、行政机关和司法机关都可以对法律进行解释，使法律更易于理解，更具有可操作性；而法律续造只发生在司法审判过程中，作为一种法律适用方法，只能由司法机关作出。其次，二者的对象不同。法律解释是对具体法律条文的解释，其对象是表述法律规范的文字，通过解释来减少语言的不确定性；法律续造的对象是个案，而非文字，通过法律续造来填补法律漏洞从而妥善解决具体案件。再次，二者的任务不同。法律解释的任务在于揭示法律规范之中所蕴含的立法者的原意；法律续造则是超越立法者的原意对法律规范和法律秩序进行重新定义。最后，法律解释与法律续造所运用的解释方法不同。法律解释的方法主要包括文义解释、体系解释、历史解释等；而法律续造的方法主要包括：类推适用、目的性扩张、目的性限缩、法律补充、反向推论等。〔3 〕217
一、最高人民法院法律续造的重要意义
良法是善治的前提。法律续造对于填补法律漏洞、推动法律发展，对于实现个案实体公正、保护个体权利，对于保护少数人利益、防止法律实践中的“多数暴政”等具有重要意义。
（一）填补法律漏洞，推进法律发展。“漏洞”指“缝隙”“不周密之处”。“法律漏洞”是指现行法律中应予规范的社会关系未予规范的状态。德国“利益法学”的代表基尔希曼提出：“即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系，也始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间，严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立。任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运。”法律之所以存在漏洞，其主要原因在于，一是人类理性的局限性。法律制度的构建来源于人类的理性，但是人类的理性是有局限的。立法者所制定的法律无法同步于社会现实的发展，当有限的法律规则与无限的社会发展之间产生矛盾、落后的法律无法解决社会现实问题之时，法律便出现了漏洞。二是语言的模糊性。美国实用主义哲学创始人查尔斯·桑德斯·皮尔士（Charles Sanders Pierce）说：“当事物出现几种可能的状态时，尽管说话者对这些状态进行了仔细的考虑，实际上仍不能确定，是把这些状态排除出某个命题，还是归属于这个命题，这时候这个命题就是模糊的。上面说的不能确定，我指的并不是由于解释者的无知不能确定，而是因為说话者的语言特点就是模糊的。” 〔4 〕语言的模糊性会导致立法者无法清晰地表达自己本想传达的意思，最终导致法律漏洞的出现。三是法律的概括性。法律具有概括性、抽象性，即法律是对社会关系普遍适用的规则。但是，法律却无法有针对性地解决所有个案中的问题，在具体个案的审判过程中难免会出现立法上的空白或因某一法律条文的适用导致个案审判结果的不公正。
在承认法律存在漏洞的前提下，需要确定由谁来填补法律漏洞。在我国，全国人大及其常委会是国家立法机关，负责立法的制定、修改和废止；最高人民法院是国家司法机关，负责法律适用和审判经验的总结和业务指导。实践中，由于立法程序复杂而冗长，除了法律漏洞成为一种普遍而明显的现实而需要启动立法修改程序，日常个案甚至局部存在的法律漏洞往往通过最高人民法院的法律续造来解决。事实上，最高人民法院依据法律的目的和原则，进行有限范围和程度的法律续造，能有效解决司法实践中的法律漏洞，推动了法律的与时俱进和完善发展。因此，司法活动并非机械地适用法律，它还需要法官创造性地发展规则。“如果你愿意，也可以称这一过程为立法。”① 事实上，最高人民法院身处司法办案实践一线，一直都通过法律续造弥补法律漏洞，推动立法机关的制定法与时俱进地发展，也为立法机关未来的法律修改完善积累素材和经验。