“谷歌撤离中国大陆”冷思考

2010年3月,“谷歌”宣布退出中国大陆引起了全世界的关注,谷歌事件折射出中国互联网监管政策与谷歌这样的全球最强势互联网企业之间的正面交锋。

2010年3月2日,“谷歌”提请美国政府就中国互联网管理模式诉诸WTO,美国政府随即对中国互联网制度是否影响了贸易自由展开了法律论证。

从我们了解到的我国WTO 专家的分析来看, WTO 对互联网内容监管尚未作出任何法律规定,而国际版权公约《伯尔尼公约》则明确规定各国对文字内容拥有审查权,全世界已有164 个国家承认了该文本, 其中包括中国和美国。在WTO 现有法律框架下,美国政府想找到合适的法条,指控中国网络管理是一种贸易保护并不容易。同时,中国在2000 年入世时确实承诺3年后在音像制品、图书、电影等文化产品领域,全面执行自由贸易原则,但这一承诺并不适用于服务贸易, 而且“谷歌”广告模式的视频网站提供的究竟是产品还是服务,其实很难界定。

另外,美国政府希望通过修改WTO 协定来增加对互联网的内容监管法律条文,在程序上也是很难达其到目标的。修改WTO 协定需经部长级会议全体协商一致,或由三分之二以上WTO 成员国同意,因此短期内要达成,也是不可能的事情。

外资企业在经营中要遵守当地法律是世界范围内的规则,“谷歌”再强势也不应成为例外,但中国政府要考虑中国的法律是否完善、透明,并得到了公的地执行。“谷歌事件”给了中国政府一个信号, 那就是中国需要有一部互联网基本法,将过去由各个部门出台的各种法律、条例、红头文件汇总、提炼、修正、升华和透明化,从而让所有在中国经营的互联网公司都明白其“自己的界限在哪里”。

从另外一个角度来看,“谷歌”是我们了解西方最好的工具。更重要的是,西方要了解中国改革开放成果,很多都需要通过“谷歌”搜索。百度在中国搜索引擎市场有绝对优势,但还需要一段相当长的时间才能被西方互联网用户所接受。在这种情况下,谷歌其实是我们向西方宣传30 多年改革开放成果的很好的工具和渠道。失去谷歌,我们也失去了一个最为西方所熟悉和接受的渠道。这是一个问题的两个方面。

再进一步来看,“谷歌”不仅仅是一个搜索引擎,作为世界上最具创新能力和创新精神的公司,它还代表未来IT 技术的趋势和走向。中国现代化之所以能取得今天的成功,是因为我们以开放的心态,把西方很多通讯技术和IT 技术拿来为自己所用。移动通信和光通讯技术的引进使我们成为世界上第一大电信国家,实现了通讯的跳跃式发展。当未来的软件技术可能以谷歌服务的形式出现时,我们需要思考—互联网一方面是代表科技进步的有力工具;另一方面,互联网也代表着一种新的思维方法,一个像谷歌这样有着革命性创新精神的公司,它代表着一种价值观和意识形态。我们需要仔细考虑这种价值观和意识形态与中国未来经济增长中的核心技术之间的关系,无论是决策者、政策的咨询者还是业界,甚至互联网的广大用户都要充分思考这些问题, 在互联网时代争取达到多赢的局面。

国外电信监管能力建设的经验和教训 国外电信监管能力建设是一个不断认识、不断深化的过程,既有成功经验,也有教训反思。纵观最近10~20 年全球管制机构的能力建设,我们可以总结出如下几点:

(一)国外电信监管能力建设的成功经验

1、法律法规先行

法律法规是电信监管能力的法律保障和保证。没有法律保障,监管机构的法律地位不明确,先天不足,那么管制机构的能力建设自然大打折扣。有鉴于此,绝大多数国家/地区在电信改革进程中,都是先从法律建设入手,然后依照法律来设立管制机构和提升管制机构的能力建设。如美国FCC① 为适应市场和新技术的发展,2002 年为提高管制能力,适时调整了部分机构;英国的电信管制机构在2000~2003 年经过“五合一”的重大合并,由原来的OFTEL②改组为现在的OFCOM③ ,大大提升了管制能力。这一切都是在法律框架内有序完成的。

2、启动司法介入机制

司法介入在电信管制方面早已存在,是最高的管制行为。但以前的司法介入只是偶然的,不多见的。现在的情况发生了变化,电信技术发展太快,成文的法律不能完全适用电信管制面临的新问题,因此借助司法介入机制是近年来各国电信管制机构维护、保证和提升管制能力的一种趋势,是我国可以借鉴的管制经验。

英国最新的《通信白皮书》在关于处理有关服务标准的投诉中引入了司法介入机制。提出,对于服务标准类投诉,“将会由OFCOM 创立的检察官制度或相应的机制予以解决。”

印度2000 年建立了一个独立的受理上诉和仲裁纠纷的“电信纠纷解决与受理上诉法庭”,上诉法庭专门对电信市场纠纷进行协调和裁定。

目前,我国的法律体系不健全,电信法还没有出台。然而,就算是有了电信法, 也不可能解决所有的电信管制问题,必要时可以诉求司法帮助。事实上,在互联互通方面,我国已经引入司法解释。

3、管制政策公正透明

监管政策公正透明有利于利益集团和公众参与管制政策的执行和实施,有利于保护消费者利益。在法律体系发达的国家,为了使管制政策公正透明,政府专门制定了

注① FCC:Federal Communications Commission,即美国联邦通讯委员会。② OFTEL:即电信管制委员会。

③ OFCOM:即2003 年英国成立的新的通信业管理机构。

《行政秩序法》。电信管制机构在制定或修改电信政策时,须完全执行《程序法》。比如:在规定的时限内,利益集团和社会公众可以对将出台或将修改的政策进行质询,甚至提出自己的方案;直到时限已到,如果利益集团和公众对管制机构的新政策仍然不同意,即可以向法院提出上诉。而关于这方面的详细内容将在管制程序中加以明确论述。另外,为了保证管制政策的公正透明,法律规定管制机构必须定期(一般为一年)向议会、政府或社会报告或公布管制成果或服务质量的监督评测结果。

4、管制手段不断创新

管制手段创新主要是管制政策和管制工具的创新。在这方面,欧盟的各种管制指令,欧盟一些成员的管制政策有着突出表现。英国是最早提出非对称管制理论和政策的国家,当时对激励市场竞争十分有利;现在根据欧盟的指令,将市场细分,管制理论和实践也紧紧跟上,从而将一般的非对称政策细化为SMP① 政策。同时,管制机构充分利用自身的管制资源,引导产业发展,如欧盟和美国的管制机构大力引导宽带产业的发展,引导技术和业务的融合。

5、机构融合,提高管制效率

提高管制效率最基本的办法是将分散的管制权和管制机构集中和融合起来。英国电信管制机构OFCOM 就是一个由分散走向集中的例子。另外一个例子是美国的FCC,后者曾将内设的公共电信的监管机构与有线电视的监管机构合并,统一设立了一个“竞争监管局”,融合后的新机构将电信、广播电视和互联网统一纳入监管范围,统一政策,统一管制。另外,在管制理念上,管制者要强调“三网融合”。目前全球大部分国家/地区都实现了“三网融合”,这是技术和电信业务发展的必然趋势。管制政策满足了这种趋

注① SMP:Symmetrical Multi-Processing,即多对称处理,是指在一个计算机上汇集了一组处理器(多CPU), 各CPU 之间共享内存子系统以及总线结构。

势,不但可以提高管制效率,还可以带动产业融合发展。

6、多元人才结构,管制经费到位

多元人才结构是为了适用电信技术的快速发展和电信业务市场竞争的范围和形态不断变化。这些变化需要各种专业人员利用不同的专业知识来应对。因此在人才结构上,不但需要权威的电信专家,还要有经济学家、法律专家和律师、财务专家、社会科学家。因此,建立起一支由专于电信技术和电信经济发展规律、专于市场竞争和发展战略、专于商业行为规范和保护消费者权益、专于国内外公关和善于处理各种矛盾的监管人才所组成的队伍,是十分必要的。

关于管制经费,在上世纪90 年代以前,各国/地区管制机构的经费一般由国家财政拨款,收支两条线;随着电信市场化程度的深入,现在许多国家/地区的电信法对此作了修改,允许管制机构依法从市场中收取一定数量的管理费。经过几年的实践, 证明这么做是可行的,有的国家的管制机构收费可以满足当年的管制所需费用,有的还有节余。2003 年英国通信法规定,管制机构收费应该是“正当的、成比例的和透明的”。OFCOM 收取的所有费用应当能够充分满足OFCOM 当年的运营成本以及实施管制职能所花费的成本,但不能超过两项成本之和。

国外电信监管能力建设的教训1. 监管边界不可不清 监管边界不清往往是多机构分散管制的结果。法国电信管制机构ART 曾经就遭遇过这种尴尬,因为法国的管制是民主式的多头管制,ART 是否用权发放许可证就遭到社会舆论和媒体的质疑,一度使ART 的权威受挫。印度电信管制局TRAI 也是由于管制边界不清而屡屡与电信管理局(DOT)发生矛盾,TRAI 曾经遇到实施监管困难。近年来,经过调整,管制边界清楚了,监管工作也顺利了。

2.监管政策不可极端

管制机构在出台电信管制政策时一定要全面考虑各种因素,要平衡各方利益关系,还要充分考虑电信自身的发展特点和规律。比如,电信经济必须有一定的规模, 基于这一规律,不是经营者数量越多越好,也不是竞争越激烈越好,本地市场不是越分割越好,资源拍卖不一定最好。实践证明,美国的管制政策在这方面即出了毛病,导致许多经营商在亚健康环境下竞争,连AT&T①这样的全球性大公司都被迫选择出局。

3.监管模式不可复制

各国/地区都有自己的特点,因此最好的管制模式是适合本国/地区发展的模式。对于他国的管制模式,可以借鉴,但不可以复制。巴西在电信自由化进程中,建立了独立的管制机构ANNTEL,但这个机构几乎复制FCC 模式。从这些年的管制效果来看, 其对市场的分割、对资费的管制都不是很成功,值得注意。

4、处罚力度不可不严

电信管制在事前监管、事中监管和事后监管中,一旦发现违规事件,管制机构必须依法执行监管权力,及时对违规者进行严格处罚。尤其对涉及到互联互通、消费者利益、网络以及信息安全和企业诚信的事件,决不能姑息。发达国家对违规者的处罚力度一向非常严格,如美国对WorldCom②财务丑闻的处罚。对于目前互联网上的垃圾信息,以往各国政府和管制机构对付的办法不多,使其肆无忌惮,泛滥成灾。现在许多国家政府、管制机构对网上垃圾制造者实施十分严厉的管制政策,比如:澳大利亚对滥发邮件者处以每日80 万美元的罚款;美国对类似的违规企业处以600 万美元罚款,重者处以5年监禁;英国罚款为5000 英镑,不设上限;韩国最多3000 万韩元(约3万美元), 还可处2年监禁。这种严格的执法可以震慑违规者,同时可以张扬管制机构的权威和能力,进而达到预期的监管效果。

国外电信监管模式简述(一)四种模式的分析 成立相对独立的电信管制机构/部门是WTO 的要求, 也是各成员的承诺。由于各成员的经济发展水平不一样,管制机构模式也不同。总的来看,全球范围内的电信管制模式有以下几种。除美国FCC 外,从上世纪90 年代电信全球化以来,各国/地区各种电信管制机构或管制部门相继成立。就全球而言,电信管制模式大体可以归类如下:

1、美国模式

一般说来,美国电信管制模式集中表现为FCC 的管制模式。实际上,美国对电信业的管制主要包括以下几个层次:

(1)政府层面

美国政府部门的通信由美国商务部的国家电信信息管理局(NTIA)管理,国务

注① AT&T:American Telephone & Telegraph Company,即美国电话电报公司。

② WorldCom:即美国世界通信公司,简称“世通”。

院和贸易代表办公室从不同角度参与管理。这样,可以保证政府通信的特殊要求。

(2)行业层面

由按1934 年《通信法》设立的美国联邦通信委员会(FCC), 统一管制美国国内的州际和国际通信业;各州内的电信业由州公益事业委员会(PUC)管制。所以,虽然美国电信业分两级管制,但FCC 不是PUC 的上级领导机构。随着电信市场的进一步开放和新技术新业务的增多,以及电信资源的分配和拍卖,FCC 收回了过去由州公益事业委员会实施的部分权力。也就是说,在新的竞争环境下,FCC 的权力比过去加强了。

FCC 受国会监督,FCC 制定或出台新的方针大计须受到司法机关的认定。美国法院的判决和议会制定的法律对通信的监管具有同等的法律效力,这是美国电信管理的一个独特之处。美国联邦通信委员会的活动受制于国会监督,国会决定FCC 每年预算的规模,可以限制FCC 对相应资金的使用,国会每年都会平衡FCC 的预算。国会利用预算编制手段和法案审议权限,对FCC 实施监督。作为政府的司法机构,联邦法院拥有对FCC 决定上诉的裁判权,法院还有权评述和推翻国会作出的与美国宪法不一致的决定。

相对全球其他电信管制机构而言,FCC 是一个地位独立、权力集中的管制机构。所谓独立,有两层含义:一是独立于企业,不与企业发生经济往来,也就是真正意义上的政企分开;二是独立于政府,它不是美国的政府部门,不对政府负责,只对议会负责。其核心领导班子来自不同领域,其主席由总统提名,所有成员由议会任命。FCC 具有准立法和准司法权,它的独立地位和权威性是其他国家同类机构目前所没有达到的。

(3)对美国通信管制模式的分析

首先,美国模式集中体现了美国经济发展的基本思想,即破除垄断,自由竞争。对于像电信这样技术密集型的产业,在不违反消费者利益(公共利益)和不违反竞争规则的前提下,政府不会轻易出面直接干涉企业行为。

其次,美国模式的最大特点就是FCC 的独立性,这种独立性是法律赋予的。它的优点是,法律赋予FCC 强大的权威性和强大的管制能力,在行业管制方面具有强大的排他性,对全国的电信业实行宏观监管,有利于提高管制效率。

第三,FCC 具有双重性。在全国具有集中性和排他性;在各州具有分权性和地方性。相对于中央政府而言,美国州政府也有一定的独立性。这种州政府的独立性反映在对州内的电信监管机制上,FCC 除插手频率资源管理和分配外,州内的本地通信由各州自己监管。各州公益事业委员会(PUC)有权对州内电信业的发展和监管制定合适的政策,这样可以更有效地利用州内资源,发挥地方发展电信业的积极性。

第四,FCC 虽然是独立的监管机构,但不是至高无上的,它的政策和决议在受到申诉时仍然要服从地方法院或最高法院的审查和裁决。这样可以强制FCC 的能力建设和决策的科学性与透明性。

纵观全球,FCC 的管制模式得到国际社会肯定,并得到不少国家或国家集团的推崇, 有的国家甚至仿照美国模式改组原来的管制机构。欧盟的主要成员国,如法国、德国和英国都推崇美国模式。英国OFTEL 在经过4年改革后,于2004 年开始正式运作的OFCOM 接近美国的FCC 。另外,在全球电信私有化进程中建立起来的巴西、印度管制机构参照了FCC 的许多元素。韩国的电信管制机构的目标也是向FCC 看齐,有意将通信委员会演变成类似FCC 的独立的管制机构。

2. 分权管制模式

目前世界上大多数国家的电信管理体制都属于这种类型。这类体制的特点是管制机构的地位相对独立、权力不集中。具体来说,政府对电信业的管制既有电信行业主管部门,又有相对专一的电信管制机构,电信管理权由主管部门与管制机构分割。最常见的情况是:电信主管部门制定电信政策、法规,负责颁发许可证、分配频率等, 对国家和政府(国务院或内阁)负责,代表国家参加国际组织活动;管制机构对电信主管部门负责,面向市场,处理电信管制的具体事宜。在这种模式中,双方权力划分的情况在各个国家相差很大,界定并不清楚。

目前全球分权管制的国家可以细分为两种情况:一种是以欧盟为代表,另一种是以日韩为代表。

(1)欧盟模式

在欧盟成员中, 英国的电信管制最有代表性,它更接近美国模式, 具体表现在:依法设置独立的电信管制机构,实现法规政策制定和执行职能分离;在推进国有垄断电信企业私有化的进程中,确保原有的国有电信企业体制平稳地走向竞争和民营化改革。在这方面,政府监管起到了举足轻重的作用,堪称监管机构的样板;不断推进管制机构的融合和能力建设,将分在5个部门的监管权力融合在现有的OFCOM 旗下。

(2)日韩模式

日韩电信监管模式的特点是:电信监管机构设在政府部门之内,法规政策由主管部门制定,属于政监合一;电信监管机构有一定的独立性,但独立程度不如欧盟;两国管制模式的目标是向FCC 靠拢;管制机构对外资进入设立了许多隐形门槛,确保主导运营商的有效运作,寻求新老企业之间的平衡。

(3)对这种模式的分析

首先,分权管制模式与美国模式的最大区别就是专业管制机构的独立性不如FCC 那么突出,而政府部门对电信行业的监管作用却远远大于美国主管通信的政府部门。在分权管制模式中,政府作用大于专业机构的作用,政府可以实施全国性的监管政策,也可以协调部门、各利益集团和用户的利益,而这种协调往往是专业监管机构办不到的。

其次,设立专门的电信监管机构。监管机构可以发挥对市场竞争的专业化监管作用, 这是非专业机构所不能代替的。

第三,监管能力的分散和作用不同的职能部门和专业监管机构,造成了管制边界不清,管制成本较高;行业监管的权威性不够,因而影响了监管效率。

就全球而言,大部分国家的电信管制模式现在都是分权管制,分权管制是当今世界电信业的主流模式。欧盟虽然推崇美国FCC 的独立监管,但实际上大部分成员现在依然执行分权管制,比如澳大利亚、马来西亚、日本等目前的电信管制模式都属于这种类型。

3、政府直接管制模式

由政府主管部门直接承担电信管制职能的做法属于传统的电信体制,但也是WTO 所认可的。这种模式与国家的政治体制、经济发展水平和文化背景有一定关系。比如在非洲,由于经济发展不发达,一些国家的电信体制改革还跟不上,因此, 当前仍然由政府主管部门直接承担电信管制职能;在亚洲,许多WTO 成员正在进行电信体制改革,加上地域文化的特点,政府的行政权在电信管制方面仍然有强大的影响,政府主管部门直接对电信业进行监管,电信主管部门直接行使管制职能,既制定政策又监督政策的执行。但这类体制目前正在进行改革,未来的目标是成立相对中立和专业的管制机构。

对这种管制模式的分析,可得出如下结论:

首先,政府部门直接监管电信行业,可以从全国层面上把握和支持产业发展政策。这种全局把握能力是专业监管机构所不能及的。中国电信产业的迅速崛起和持续快速发展得益于政府的政策,获得了巨大成功。对于发展中国家来说,电信行业监管机构完全独立于政府,目前还不具备条件,因此多部门管制模式在一段时期内仍然是必要的。

其次,能充分发挥政府资源。政府资源就是法律赋予政府的强制力。这种政府资源的作用体现在:政府对被监管对象—电信运营商,实施强制性监管,必要时出台强制性的“硬措施”;政府出面与相关部门进行协调,形成合力,形成统一的监管政策。

第三,这种管制模式是一种过渡性的管制形式,与市场经济的要求有差距,也不是WTO 要求的理想模式。因此,随着市场化程度的提高, 政府直接管制电信业的模式会受到挑战,政府将逐步淡出管制,而让位于专业化的监管机构。

4、完全司法管制模式

完全司法管制模式,就是不设立专门的电信专业管制机构。电信管制的职能完全由司法机构实施,比如新西兰等少数国家实施的管制就是如此。他们对电信运营商实施管制时,主要依据国家反托拉斯法或消费者保护法,这样的做法适合国土面积不大、人口不多或市场化程度比较高的国家。

1987 年4月,新西兰将国家统一运营的邮电事业分割为邮政事业、邮政贮金事业和电信事业,其中电信事业移交给新成立的新西兰电信公司,邮政事业和邮政贮金事业也公司化,三家公司都是政府所有的公司。与此同时,取消了邮政署,将管制功能移交给贸工部。

1989 年,取消了对电信业的限制,将电信业置于“轻微管制”状态下。对电信业不设管制机构。放松管制后,电信市场的监督移交给负责一般竞争政策的商务委员会。一旦发生纠纷,或发生不公平竞争,由法院判决。但近年新西兰的这种模式稍有变化, 考虑到电信技术和专业性特点,设立了一名电信代表,该代表可以就电信管制提出意见和建议。

对这种管制模式的分析,可以得出如下几点结论:

首先,实施新西兰电信管制模式必须具备起码的三个条件:市场经济高度发达; 司法体系十分完善;国土面积不大。如果这三个基本条件不具备,几乎不可能实施这种独特的电信管制模式,这就是为什么至今全世界只有很少国家采取这种方式。

其次,对于电信业的看法和性质要发生观念上的变化,不能再将电信业视为自然垄断产业,而要将其视为普通产业,也就是说,电信运营就是普通的商业行为,因此市场准入很容易,因而可以完全采用国家反托拉斯法、反不正当竞争法或消费者保护法来对电信市场进行监管。

第三,这种模式的最大优点就是低管制成本,高管制效率。因为不必为电信业专设监管机构,也不必为电信业建立专门的电信法。

第四,新西兰因自身特点可以通过实施普通法律来破除垄断,但对于多数国家来说, 光靠法律还是不够的。考虑到电信业的特殊性,建立专门的电信管制机构是必要的。

(二)对四种管制模式的比较

美国的FCC 模式虽然有其独特之处,并为许多国家所推崇,但无论在国体还是政体上,我国与美国都有着很大的不同。因此,建立像FCC 那样集准司法权和准立法权于一身的独立管制机构至少在目前是不可能的。

欧盟、日韩等国的分权管制模式目前是得到最广泛应用的管制模式,虽然有政监合一之嫌,但毕竟具有相对独立的专业化的电信监管机构,这是我国未来电信监管机构改革的方向。

政府部门直接管制模式在非洲、亚洲一些国家存在,但它是一种过渡模式,不是发展方向,因为该模式不符合世界发展潮流,不符合电信监管机构独立的原则,而且对技术发展、网络和业务的融合不利,因此政府直接管制模式将渐渐淡出。新西兰的完全司法模式是一种特殊的非主流模式,只适合极少数的国家,该模式在我国不可行。