如何认定盗窃罪中的违禁品
摘要 本文以司法实践中的案例为分析线索，对盗窃罪中的违禁品进行了属性、范围、类型的研究，并得出案例中走私的摩托车系盗窃罪中的违禁品以及应以该摩托车的价格鉴定结论为参照性量刑标准予以量刑的两个结论。
关键词 盗窃罪 违禁品 量刑标准
作者简介：梁立宝，北京市丰台区人民检察院助理检察员。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—260—02
一、案件基本情况
被告人于某，男，1992年2月20日出生，汉族，吉林省人初中文化，农民。因涉嫌盗窃罪，于2011年7月20日被某公安分局刑事拘留，同年8月26日经某人民检察院批准被某公安分局逮捕。2011年12月23日，某人民检察院以盗窃罪向一审法院提起公诉。
经一审法院审理查明：2011年7月19日2时许，被告人于某伙同他人经预谋后在本市某区蒲芳璐9号院北门自行车棚外，盗窃被害人张某以人民币8500元的价格从他人处购买的KAWASAKI牌绿色川崎ZXR400型摩托车（系走私车）一辆。经鉴定，该车价值人民币20000万元。赃物已起获。
一审法院认为：被告人于某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予处罚。某检察院指控被告人于某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。鉴于被告人于某能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，故对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第264条、第52条、第53条、第67条第3款、第61条之规定，判决被告人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币3000元。
被告人于某认为一审法院量刑过重，且盗窃所得摩托车鉴定价值过高，于2012年1月16日向二审法院提起上诉。
二审法院审理查明：一审法院认定上诉人于某犯盗窃罪的事实是正确的。
二审法院认为：上诉人于某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。关于于某所提一审鉴定价格过高的上诉理由，经查，该鉴定价格系由有资质的机构依法作出，具有法律效力，且一审并未以此作为认定于某盗窃数额的依据，鉴定价格是否过高并不影响对本案的量刑，故于某的上诉理由不予采纳。一审法院依据于某的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项之规定，裁定驳回于某的上诉，维持原判。
二、争议焦点
本案的争议焦点为走私品是否系违禁品。肯定观点认为，违禁品是指因本质属性而禁止或限制流通或者因违反国家法律而不具有合法所有者的物品。走私摩托车违反国家规定，故走私的摩托车应当被国家予以没收，禁止在市场流通，因此系违禁品。否定观点认为，违禁品是指因本质上不具有合法性，被禁止流通或违反限制流通规定的物品。从本质上看，走私的摩托车并非因摩托车本身的非法属性而被禁止或限制流通，如非走私而得，那么就可以在市场上不受限制的流通。况且，如果将走私的摩托车以违禁品论，那么摩托车的价值仅能作为量刑情节而非量刑标准，不利于罪责性相适应的量刑处罚。因此，走私的摩托车非违禁品。
需要说明的是，本案的一审法院认定被告人于某盗窃的摩托车系走私物品，且根据被害人张某和证人刘某陈述的8500元人民币的购买价格认定数额较大，这与鉴定结论的2万元人民币相矛盾。
三、争议的影响
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项之规定，盗窃违禁品，按照盗窃罪处理，不计数额，根据情节轻重量刑。如将走私的摩托车认定为违禁品，那么摩托车的价值仅能作为量刑情节，鉴定价值2万元人民币不能作为数额巨大的量刑标准。因此，应当判处本案被告人于某3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。如将走私的摩托车不认定为违禁品，那么摩托车的价值应当作为量刑标准，鉴定价值2万元人民币已达到数额巨大。因此，应当判处本案被告人于某3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。
四、评析意见
笔者赞同争议焦点的肯定观点，即走私的摩托车系违禁品。理由如下：
第一，不能以走私的摩托车具有价值而否定其系违禁品。是否具有价值与是否可以流通不是同一概念。有观点认为，违禁品系禁止流通的物品，因此不具有价值。如果据此推断，那么走私的摩托车因具有价值而不是违禁品。笔者认为这是值得商榷的。违禁品系物品，判断物品是否具有价值应当以物品的产生是否具有劳动量为标准。不论是否系走私，摩托车或其他违禁品（如淫秽光盘等）的产生都是劳动者劳动的结果。所以，即使是违禁品，也具有价值。因此，走私的摩托车具有价值不应是其非违禁品的理由所在。需要注意的是，并不是所有有价值的物品都是违禁品，违法性是违禁品的基本特征。
第二，盗窃罪中的违禁品应当是特殊盗窃类型犯罪的犯罪对象以外的违禁品。我国刑法规定了盗窃枪支罪、盗窃尸体罪、盗窃国家机关公文罪、窃取国有档案罪等特殊的盗窃类型的犯罪。这些犯罪中，犯罪对象有违禁品和其他特殊物品两种。其中以违禁品为犯罪对象的特殊盗窃类型犯罪仅有盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，这类犯罪与盗窃罪是特殊与一般的关系，因此盗窃罪中的违禁品应当将上述犯罪对象予以排除。走私的摩托车并不包含在上述犯罪对象中，因此，不能以此排除走私的摩托车系违禁品的可能。
第三，走私的摩托车系“来源性违禁品”。我国立法尚未对盗窃罪的违禁品进行明确规定，仅有公安部等部门2008年2月26日发布的《关于进一步加强违禁品网上非法交易活动整治工作的通知》中对违禁品做了列举式的明确，即国家规定限制或禁止生产、购买、运输、持有的枪支弹药、爆炸物品、剧毒化学品、窃听窃照专用器材、毒品、迷药、管制刀具等物品。可见，其中包括了盗窃型犯罪中的犯罪对象，如盗窃枪支罪的犯罪对象——枪支。从此定义看，违禁品具有限制或禁止流通性。综合枪支弹药、爆炸物品、剧毒化学品、窃听窃照专用器材、毒品、迷药、管制刀具等物品的属性，可以发现，这些违禁品是因为本身具有较大危害社会可能性而被国家限制或禁止流通的。但，这种系“属性违禁品”，亦即违禁品的一种。除此之外，因违反国家规定而没有合法所有者的物品也是违禁品，笔者称之为“来源性违禁品”。走私的物品系违反我国法律的，从非法进入我国领域开始就没有合法所有者。因此，本可以正常流通的物品，因走私等非法途径而被他人所占有、使用的，也是违禁品。需要注意的是，属性违禁品和来源性违禁品有重合可能，例如，走私的枪支。
第四，盗窃来源性违禁品的，可以将其市场价格作为参照性量刑标准予以量刑。违禁品具有价值，来源性违禁品同样具有价值。但这里的价值与市场价格是不能等同的，此处的价值体现的是劳动量，市场价格反映的是交换关系。可以流通的物品，才能进行交换，也才具有市场价格。来源性违禁品因本质属性不影响流通，所以，其不但具有价值，同时还具有市场价格。来源性违禁品的市场价格是盗窃行为人的非法占有目的所在，一般来说，盗窃行为人的盗窃故意内容并不必然包含知晓被盗物品系来源性违禁品，也就是说盗窃行为人视被盗物品为普通物品而实施盗窃的。盗窃罪的社会危害性很大程度上取决于被盗财物的市场价格。诚然，我国司法解释规定盗窃违禁品，不计数额，根据情节轻重量刑。但需要考虑的是，盗窃来源性违禁品的行为人往往错误认为被盗物品可以正常流通于市场，具有市场价格。盗窃行为人的主观内容应当属于犯罪情节应有之意。所以，对于盗窃来源性违禁品的，在量刑时，可以将来源性违禁品的市场价格作为参照性的量刑标准。
综上，本案被告人于某盗窃的摩托车系因系走私而来，属于违禁品。对于量刑问题，除上述第四个理由外，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第9项的规定，被盗物品价格不明或者价格难以确定的，应当委托估价机构估价。因此，笔者认为，应当采纳鉴定价值2万元人民币的数额作为对被告人于某量刑的参照标准，判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
参考文献：
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