涉外民商事争议中，判定当事人之间是否存在仲裁协议，应当如何确定适用的法律？是否与判定仲裁协议是否有效一样，在当事人没有约定的情况下，应当适用仲裁地的法律？外国仲裁机构对涉外仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的，人民法院是否应予受理？租约中的仲裁条款有效并入提单需要满足什么条件？仲裁法和仲裁法司法解释不同条款中提到的“仲裁协议的效力”的含义是什么？
这些问题，在最高人民法院2013年2月4日就天津海事法院受理的神华煤炭运销公司（“神华公司”）诉马瑞尼克船务公司（Marinic Shipping Company）（“马瑞尼克公司”）确认之诉一案（在该案中，神华公司主张与马瑞尼克公司之间不存在仲裁协议）的复函中都有涉及。
基本案情
2005年6月，原告神华煤炭运销公司与FIL公司签订买卖合同，向FIL公司销售56万吨煤炭，FOB中国新港。
2005年11月，神华公司将49098吨煤炭在天津新港装上FIL公司承租的“瑞姆（Rmever Aim）”轮，从天津新港运往土耳其。提单记载的托运人为神华公司，收货人凭指示。该提单注明采用“康金提单”1994年版本，提单正面记载“与租约合并使用，运费按照2005年11月7日的租约支付，租约中的波罗的海航运公会船舶国际安全管理条款、千禧年条款、新杰森条款、互有责任碰撞条款、保赔协会加油条款、时间统一条款和首要条款等并入本提单”。
马瑞尼克船务公司为“瑞姆”轮的船舶所有人，其将该轮期租给TKB，TKB公司将该轮程租给YST公司。YST公司与FIL公司签订航次租船合同，约定产生的争议应在伦敦仲裁并适用英国法。
2005年12月，“瑞姆”轮在航行途中发生火灾。马瑞尼克公司以该事故系神华公司的货物所致并给其造成巨大损失为由，向神华公司提出索赔并提交伦敦仲裁。神华公司认为双方不存在仲裁协议，仲裁庭没有管辖权，要求驳回马瑞尼克公司的索赔。2010年3月，仲裁庭认为其有管辖权，驳回了神华公司的异议。2010年11月，神华公司向天津海事法院提起诉讼，要求确认其与马瑞尼克公司之间不存在英国伦敦仲裁协议。
三级法院对相关问题的意见
一，关于本案应当适用的法律
被告认为，根据仲裁法司法解释第十六条，“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”本案当事人没有约定仲裁协议应当适用的法律但约定了仲裁地为伦敦，故应当适用英国法律。
但天津海事法院和天津高院均认为，本案属于请求确认双方之间不存在仲裁协议之诉，不属于在存在仲裁协议的前提下，确认仲裁协议效力的案件。本案中双方是否就仲裁协议达成约定尚不能确定，因此，无法适用仲裁法解释第十六条的规定。鉴于双方未能就法律适用达成一致，而涉案运输的起运港及提单签发地均为中国天津，因此中国法律与本案具有最密切联系，本案应适用中国法律。
最高院也认为，本案系神华公司请求确认不存在仲裁协议之诉，并非对租约中仲裁条款效力的审查，天津高院认为应当适用中国法律确认双方当事人之间是否存在仲裁协议正确。
二，关于双方是否存在仲裁协议
在明确应适用中国法来确定双方是否存在仲裁协议后，天津海事法院进一步认为，根据最高人民法院（2006）民四他字第49号复函的精神，可以认定涉案租约中的仲裁条款没有并入提单，即双方并不存在仲裁协议。
最高院也认为，涉案提单为与租约合并使用的简式提单，但提单正面并未明示记载将租约包括仲裁条款并入提单，故租约中的仲裁条款并未有效并入提单。
三，关于本案是否应当适用仲裁法解释第十三条第二款
仲裁法司法解释第十三条第二款规定，仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。
对本案是否适用该条，三级法院意见不一。
天津海事法院的倾向性意见是：仲裁法解释仅适用于国内仲裁，国外仲裁问题应该适用《纽约公约》。此外，该解释第十三条第二款针对的是确认仲裁条款的效力，而本案是确认仲裁协议是否成立，因此，该规定不适用于本案，应判决确认双方并不存在仲裁协议。
天津高院的意见是：当事人认为仲裁协议不存在及认为仲裁协议无效，其实质都是对仲裁机构管辖权提出异议。根据仲裁法解释第十八条的规定， “……仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议”，从该规定可以看出，仲裁协议被认定无效与没有仲裁协议，两者在法律效果上具有同质性。因此，根据仲裁法解释第十三条第二款规定的精神，本案应该驳回神华公司起诉。
最高院的意见是：仲裁法司法解释第十三条系针对仲裁法第二十条作出的司法解释。仲裁法第二十条所指的仲裁委员会系依据仲裁法第十条和第六十六条设立的仲裁委员会，并不包括外国仲裁机构。故仲裁法司法解释第十三条的规定并不适用于外国仲裁机构对仲裁协议效力作出认定的情形。
对本案所涉问题的总结和评析
一，关于租约仲裁条款并入提单的条件
最高院曾确立必须在提单正面明确记载将租约中的仲裁条款并入提单，才能构成租约仲裁条款的有效并入的规则。在本案复函中，最高院再次重申了该原则。
之所以要求在提单正面明示记载，是因为提单条款为承运人事先签署的格式条款，当提单持有人不是租船人时，要其在没有被记载于显著位置的语言明确提示时接受租船合同中的仲裁条款的约束，对提单持有人并不公平。
二，关于该案的进展
我们试图查询天津海事法院最后就此案作出的裁定及该案的后续进展，但没有找到相关公开信息。根据请示和复函所展示的情况，结果很可能是，天津海事法院根据其内部的倾向性意见，认定神华公司和马瑞尼克公司之间不存在仲裁协议。值得注意的是，天津海事法院对本案的裁定对彼时伦敦正在开展的仲裁并没有约束力，伦敦的仲裁庭没有义务履行该裁定从而撤销仲裁案件或者据此驳回马瑞尼克的申请。但是，可以预见的是，伦敦仲裁庭做出的仲裁裁决若想根据《纽约公约》在中国法院申请承认和执行，中国法院很可能会以不存在有效的仲裁协议为由予以拒绝。
神华公司即便在本案发生的阶段不向中国法院申请确认双方不存在仲裁协议，也不会丧失在对方向中国法院申请承认和执行伦敦仲裁裁决时以不存在有效仲裁协议进行抗辩的权利。但其在仲裁的早期启动本案程序并取得胜利，一定意义上可以打击马瑞尼克在伦敦将仲裁进行到底的信心和决心，因为没有谁会愿意在预计仲裁裁决不能得到执行时（当然，马瑞尼克还可以在中国以外的有神华公司资产的纽约公约成员国及与英国有相关司法协助条约的法域申请承认和执行，天津海事法院的裁定对这些法域决定是否予以承认和执行并无实质影响），还花费大量的时间和金钱去仲裁。在这种压力下，双方可能能够以比较有利于神华公司的条件达成和解。
（ 作者系天同律师事务所合伙人 ）