法经济学分析的应用范畴与进路
摘要：法经济学的主要内容和对法经济学的批判，都表明法经济学的应用范畴是有限的。海商法研究是适宜应用法经济学分析的典型领域，但我国海商法研究对法经济学理论的应用水平还有待提高，并应以科斯进路作为长远发展方向。
关键词：法经济学；海商法；研究；应用
中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：１００３－１５０２（２０13）０1－００97－０5
一、法经济学理论及对其批判
法经济学兴起于20世纪60年代的美国，也称法律的经济分析、法律经济学及法和经济学，是一门“用经济学阐述法律问题”，“将经济学的理论和经验的方法全面运用于法律制度分析”的学科。其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度” 。[1]法经济学作为一种研究方法可以追溯到边沁、亚当·斯密等经济学家，但作为一个学科，则是起源于科斯在其《企业的性质》（1937）以及《社会成本问题》（1960）中提出的交易费用原理，紧接着阿尔钦、卡拉布雷西将经济学理论应用于财产法和侵权法，芝加哥学派开展了广泛的研究，特别是波斯纳以其《法律的经济分析》及随后的其他著作将法经济学理论推向了一个高峰。早期的法经济学分析主要应用于具有明显经济特征的反托拉斯法和公用事业管制等领域，在科斯提出交易费用理论后，波斯纳等通过纳入各种经济学理论和假定，将法经济学分析进一步应用到整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序，惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践，法律的实施和司法管理实践，以及宪法、海事法、法理学等各个方面。
法经济学的基本方法是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及财富最大化作为基本分析工具来进行法律问题研究的。方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。[2]法经济学大量运用古典经济学的“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法，对传统的法律概念、法律规范、法律原则和法律关系乃至全部法学理论都进行了重新阐释；法律的制定、实施过程也被赋予经济性解释，提出了制度优化和效率性改进的方案。法律制度由此不仅在事实上，而且在“学术理解”上成为社会资源配置的核心。[3]由于经济学的理论体系和分析工具相对于法学来说具有严密性和科学性，加之波斯纳在新功利主义哲学的理论支撑下，凭借其高产而影响深远的著作，法经济学理论产生了世界性的影响，中国也已经建立了相当规模的法经济学研究团体。
然而法经济学理论自其兴起之日，在内外两个方面都遭受了各种批判。著名法经济学家麦乐怡在《法与经济学》中认为，应当区分“法与经济学”与“法律的经济分析”，后者只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题，而前者应注重研究经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。麦乐怡的观点对新古典主义经济学在法律经济学研究领域中所占有的统治地位提出了挑战，认为“法律的经济分析”是狭隘的，应将更多具有意识形态内容的研究纳入到法律经济学的研究领域；科斯认为在波斯纳对他的批判中，波斯纳并没有搞懂他的理论；著名法经济学家贝克尔认为法经济学过于理论化。在法经济学之外，尽管波斯纳认为其哲学基础是“超越于古典功利主义之上的道德观”，认为效率的观念可以和自由平等诸观念相互协调，再三强调了“正义的最普遍涵义是效率”，但其哲学基础甚至被认为还不如边沁的功利主义，因为边沁至少还考虑大多数人的福利，而波斯纳只考虑效率本身，根本不顾及平等、人权等基本原则；很多法学研究者强调经济学本身也不是完全规范和科学的，法经济学陷入了一种韦伯所说的“工具理性”的短视之中，法经济学是一种经济学帝国主义的产物；台湾学者林立在其《波斯纳与法律经济分析》中认为，经济学与法学具有“不可共量性”， 经济学以效率为终极追求，而法学自古都是“人事和正义的科学”；科斯深刻意识到经济学自身的局限，从不将其理论明确和普适于各个领域，[4]等等。
二、法经济学分析的应用评价
法经济学建立在新古典主义经济理论和各种分析工具之上，由于经济学行为科学理论相对于法学具有规范性、严密性和科学性优势，对法律的分析更具有直观和逻辑的说服力。特别是在美国这样一个信奉实用主义哲学的国家，因为法经济学分析对解决实际问题的明显作用，法经济学已成为一个主要的法学流派。美国法学院大多开设法经济学课程；美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克和温特三位在法经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。但是，经济学理论也同样存在不规范、不严密的地方，法经济学分析如果没有边界，自然容易走向极端，比如波斯纳分析强奸问题时，仍然套用效用原则，对性快乐作成本—收益分析，就广遭诟病。当然，并非所有的主流法经济学家都这样滥用法经济学理论，比如卡拉布雷西就认为，有些权利是不能转让的，否则会产生相当的外部性，这些不能转让的权利本身是难以适用法经济学理论的。由于一些法经济学家如波斯纳、罗伯特·考特和托马斯·尤伦等存在将法经济学理论普遍适用的倾向，对法经济学作出“经济学帝国主义”、“工具理性”甚至“粗鄙的功利主义”等评价不能说完全没有道理。
事实上，作为法经济学理论集大成者的波斯纳，其理论也是引起对法经济学批判的焦点。波斯纳是个天才式人物，著作高产而且影响巨大，但由于其许多论述颠覆传统，本身也存在很多不够严密的地方，这就给了人们留下了批判的空间。尽管波斯纳对许多批判作了较好的回应，比如就正义的普遍涵义是效率，法经济学分析、经济学理论与法律心理学、法社会学、法人类学等一样都存在弱点等等。但波斯纳本身的确存在诸多“出格”的观点和行为，加深了人们对其理论理解的困难。比如，波斯纳2006年所著的《不是一个自杀性协议：国家紧急状态下的美国宪法》（Not a Suicide Pact： The Constitution in a Time of National Emergency）用恐怖主义增加政府与民众之间交易费用的分析，表达了对布什政府对伊战争、恐怖囚犯待遇法案等在美国存在巨大争议的事项，以及布什未经国会授权命令当局对私人邮件、电话监听监控这一普遍认为是违反美国宪法第四修正案的行为等的支持；基于类似的经济分析，波斯纳推翻了越战以来法院保护新闻记者隐匿消息源的判例，要求记者必须交代新闻来源，以保证新闻的准确性和国家对泄密原因的掌握，在他的判决下，多个记者因藐视法庭而被关押起来。而这一问题存在巨大的宪法权利争议，美国一部电影《真相至上》生动地反映了这一点。看起来，波斯纳的确把法经济学运用得过于泛滥，以至于可能激起人们的愤怒。