判例成为我国法律渊源的可能性探微
摘 要：自英国的皇家法院最早出现“遵循先例”的传统以来，英美法系的判例制度就以其灵活、包容、开放、具体等特点，彰显了生生不息的魅力。受法典法系影响较深的我国，改革开放以来法律制度发展虽日新月异，但由于成文法的固有缺陷（漏洞、空白、滞后）以及法官素质不高等原因，同案不同判的情况屡见不鲜，因此有必要对我国现有的司法体制进行完善和发展。判例制度在我国有较深的历史文化积淀，新中国成立以后从法院公报到案例指导制度等的法律实践经验，再加上加入WTO后需要与国际接轨的大背景要求，认为我国建立具有中国特色的判例制度是有必要的，也是可行的。
关键词：法律渊源；两大法系；判例法；判例制度构建
中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）24-0075-02
一、法律渊源概述
德国法学家魏德士认为，“法律渊源学说明确了法律适用者必须从哪里获得法律规范，以及这些法律规范的顺序如何。所以，法律渊源学说涉及法律约束力，它是一个宪法问题”。
在汉语的语境下，“渊”即“水”，那么“渊源”也就是水的源头，所谓“源头活水”，从语义学上考究，“法律渊源”也就是法之本源、法律来源的意思。学理上一直存在立法中心抑或司法中心主义的争论，德沃金的一句“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”显然为司法中心主义做了最好的注脚。从司法中心的维度来看，法律渊源可以这样理解：“法官在司法过程中寻找和发现适用于具体案件的裁判性规范的大致‘场所’，即‘法官法源’。”法官法源从法官的角度审视法律，强调法源的目的在于寻找司法适用中的大前提，是法官为自己的裁判寻找合法性与合理性论证前提的论据材料。
博登海默将法官寻求“法律判决合法性基础的资料”分为法律的正式渊源和非正式渊源。正式法源包括制定法、法律原则、司法解释、判例法、国际条约等。分权学说认为，为了维护民主和正义，防止权力滥用，立法机关立法，司法机关适法，各司其职，不得僭越。为了最大限度地确保法的确定性和安定性，也为了准确地把握立法者的立法意图，体现对民主的尊重——法官应当从权威性法律文件的明确文本形式，即正式法源中出发。安定性是法律的重要价值之一，“它本身就是正义的一部分”。因此正式法源在效力等级上必须优先于非正式法源，法官在适用法律时候以规范性法律文件为首要出发点。
二、判例：两大法系的不同态度
在普通法系的法域内，判例是作为正式法律渊源存在的，所以也称其为“判例法”。判例的法律属性的背后是“同案必须同判”的理论支撑，判例来源于案例，案例是判例之基，但案例强调个案特殊性，着眼于案件本身；而判例强调裁判的内容——只有那些在案例中宣示了新的法律规范，并被国家有权机关认可或者宣布的、起到弥补立法之不足作用的才能称之为判例，所以判例的范围本身会小于案例。案例一旦被法院或者大法官的认可（学理上称之为“法官造法”）上升为判例，其就有了法的效力，下级法院在为判决寻找法律依据——我们称之为“找法”——的时候，就不得不受到上级法院和最高法院、宪法法院的判例之约束。
与之不同的是，判例在民法法系（或称为“大陆法系”）国家的法体系内，并不具有强制性的法律属性，也就并不是正式的法律渊源。从法国的《拿破仑法典》，到具有开创性意义的《人权宣言》，为了防止法官的自由裁量之权限超出议会民主的范围，大陆法系法域将成文法典称为当之无愧的正式法源。但是，随着社会生活的多样化和复杂化，立法空白、法律解释的局限性、法律漏洞的出现等问题使得民法法系国家在“无法可用”的时候，不得不审慎地引入判例。例如，《瑞士民法典》第1条：“凡本法在文字和解释的问题上有对应规定的法律问题，适用本法；如果本法没有规定之时，法官可依据惯例判决；没有惯例，可以依据经过实践确定下来的学理和惯例。”在这里，“经过实践确定的惯例”就可以理解为我们所说的判例制度。
三、判例制度：在中国可能吗
（一）必要性分析
1.我国法制历史中的判例文化传统。考察中国法制史，我国的判例法文化称得上是历史悠久、丰富多彩。历史上最早的判例可谓西周的“成”，强调“议事以制，不为刑辟”（即“审理案件依照惯例，不预先制定成文法典”）；湖北出土的《睡虎地秦梦竹简》中所记载的“廷行事”即为判例之意，可以比附类推；汉代有“决事法”和“比”，又称“决事比”；大唐算得上是成文法兴盛之时，但“法例”依旧必不可少；直至宋朝，明确规定“法所不载，然后用例”；把律令和判例珠联璧合的当属元朝的《大元通志》、《元典章》；明《大诰》乃是御笔判例集；清朝“以例代律”，“有例则置其律”屡见不鲜；南京国民政府虽有成文法，但司法部和最高法院的判例、解释仍具有与成文法同等的效力。可以说，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。
2.中国当代的案例指导制度。新中国成立以来，由于苏联模式的推进和大陆法系的影响，成文法成为正式法源，“判例”本身不是法律渊源，更别说正式法源了。
但是，在我国的法律体系中，尽管没有“判例制度”，却存在大家耳熟能详的“案例指导制度”。《人民法院公报》是这样定义案例指导制度的：“最高人民法院根据现实存在的诉讼复杂多样、不同法院乃至同一法院出现的‘同案不同判’的情况，为了指导各级法院的审判活动，统一司法裁判的表尊，充分发挥‘典型案例’在审判活动中的引导性作用的一项具有中国特色的司法制度。”首先，从产生上讲，它需要有最高院的发布（通常以案例选编的形式公布），不同于英美法系的以判决中说理的形式表现出来的判例法；其次，指导性案例没有强制性的法律效力，仅是参考作用，为判决提供说服性的论据，而判例法有明确的法律约束效力；再次，指导性案例没有“遵循先例”的要求，而这一点恰恰是英美判例法的精髓所在。但是，最高院的《公报》、《案例选编》已经成为各级人民法院的必备刊物，“以例释法”的背后实际上已经对法官们审理同类案件起着导向性的作用，基于此，把案例指导制度称之为“准法律渊源”也毫不为过。