论商事裁判的法律经济学分析进路
内容摘要：我国商事裁判的基本方法论来自于法教义学的规范分析范式。它突出了形式逻辑推理的法律技术，但忽视了价值判断实质方法论的构建与运用。法律经济学的效率导向与商事裁判的核心理念高度契合，为解决商事裁判的方法论困境提供了全新的理论来源。商事裁判是建立或调整交易结构的过程，也是制度选择的过程。商事法官应该秉承“科斯式”法律经济学关于“节约交易费用的制度选择”的基本理路，力求在现有法律框架之内，实现市场交易最有效率的安排。以交易费用的节约为主线，运用法律经济学的分析框架和各种理论工具，可以解决商事裁判的诸多难题。商事裁判最重要的功能不在化解矛盾，而在完善市场机制。法律经济学的方法论在商事裁判中拥有广阔的运用前景，其应和传统规范法学在优势与不足间寻找弥合，共同成为商事裁判理论的方法论基础。
关键词：商事裁判的方法论困境 法律经济学 交易费用的节约 制度选择
一、问题的提出：商事裁判面临的规范分析困境
商事审判的理念与方法，是近年来学界热议的话题。随着我国商法体系的日渐完备和市场经济的发展，学界与实务界对于商法思维、商事审判理念有别于传统民法及民事审判的独特性的探讨已渐渐达成共识。限于主题及篇幅，笔者不对商事审判理念展开分析。但可以肯定的是，基于调整交易关系、促进市场繁荣的使命，追求资源配置的效率是商事审判的核心理念。
好的裁判理念还需要配以好的适法技术（裁判方法论）方得以发挥效用。但遗憾的是，近年来惟见理念之更新，未有方法之创造。商事裁判的方法论仍然停留于传统法教义学的规范分析范式。法官在面对日益复杂的商事纠纷和日新月异的市场创新时，依然常常陷入力不从心的窘境。
如关于股份转让权的性质。若公司章程禁止股权的转让，法官该如何裁断该章程条款的效力？公司法对此未有规定。传统规范法学上的“固有权”理论可以成为不得剥夺股份转让权的依据。该理论认为，在股权权能的分类上，可区分为固有权和非固有权。固有权是未经股东同意，不得以章程或公司决议剥夺或限制的权利。非固有权，则是可由章程或公司决议剥夺或限制的权利。〔1 〕但是，“如何界定固有权的范围，学界一直聚讼纷纭”。〔2 〕依前述定义，实则属于循环论证——因其乃固有权，所以不容剥夺；为何不容剥夺，则因为其系固有权。所谓的不可由章程或公司决议剥夺，实为固有权之效果，并非固有权之内涵即不容剥夺的内在原因。该观点进一步认为，“若未经股东同意而限制或剥夺了某种股东权，违反了强行性法规中的效力规定，则此种权利应解为固有权；倘若仅违反了强行性法规中的训示规定（倡导性规定）乃至于任意性法律规定，则此种权利应解为非固有权”。〔3 〕但违反强行性规定而无效系通常之法理，并未能揭示固有权自身的特质。更重要的是，即便依此判断标准，也无法得出股份转让权之固有权性质——遍查我国公司法及司法解释，并无关于严禁或不得剥夺股份转让权之强制性规定。该观点还认为，如果按照商业惯例，或按照具有普通智商和普通伦理观念的一般股东的判断，某种权利为公司的本质要求，关系股东利益甚巨，即使没有强行性法规作依据，仍应解为固有权。〔4 〕但对于何为“公司的本质要求”，何为“关于股东利益甚巨”，依旧语焉不详。为何不能剥夺股份转让权，在规范法学上实难得到合理解释。〔5 〕
笔者认为，商事裁判中的此种规范分析困境，源于法教义学所固有的“系统性瑕疵”。当前我国法学研究的基本范式是法教义学，商事裁判的基本方法论也来自于法教义学的规范分析范式。“法教义学指运用法律自身的原理，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法”。〔6 〕就研究对象而言，法教义学是对实定法秩序的研究与解读。这种实定法秩序既包括现行有效的法律规定，也包括经由生效裁判而形成的具有约束力的法规范。后者就是审判实务中被法官们称之为“裁判要旨”、“裁判规则”的指引，以最高人民法院颁布的指导性案例所确立的裁判规则最为典型。法教义学不仅以现行有效的法规范为出发点，而且十分注重逻辑体系的构建。它通过对现行法律规范的解释、补充、完善、弥补漏洞与冲突，力图围绕实定法秩序构建一个逻辑自足的理论体系，为裁判提供依据。这是典型的“规范”法学的理论范式。其最大的优点在于为裁判提供了确定的指引，节约了裁判的成本。正如有学者所指出的，法教义学通过法律技术，“将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中，从而让其他法律人在面对同类纠纷时，不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些（已被无数人反复推敲并以近乎无懈可击的形式所构建的）概念与规范所得出的法律推理及裁判，进而提高法律适用的效率，实现法律适用的稳定性和可预见”。〔7 〕笔者深以为然。通常情况下，法官只需提炼案情之要件事实，援引法条规范，依典型的“三段论”推理就能作出裁判。可以说，法律规范及法学教义是对以往相同情形处理方案的类型化总结，极大地节约了法官裁判的判断成本。
但另一方面，法教义学的这一优点，恰恰也是其最大的缺点。将价值判断固定在概念与规范之中，固然减轻了法官的思维负担，但同时也使得价值判断形成的过程湮灭了。法官只知“在现行规定之语意基础上，对现行法进行逻辑的分析、组合”，于是“概念逻辑”带来了“价值剥离”。〔8 〕法教义学以教义规范为裁判之指引，突出了形式逻辑推理的法律技术，而忽视了实质判断方法论的构建与运用，导致在教义缺失（规范依据缺乏，裁判规则缺失，主流理论缺位）的场合，法官常常束手无策。因为，法教义学只是“将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中”，但并未告诉裁判者该等“抽象的价值判断”系基于何种方法与路径得以确定下来的。正因为如此，“法律教义学上的要件表述经常是一些‘概念黑箱’”，〔9 〕其究竟是经由何种方法论将经验知识和价值判断“教义化”和“类型化”而形成，常常不得而知。上文讨论股份转让权性质提及的股东的“固有权”，即为“概念黑箱”的典型。法教义学既无法阐释其内涵，更无法说清楚其背后形成价值判断的方法论为何。因此，在面对新类型纠纷和疑难案件时，法律教义学在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前，没有分析工具可用。〔10 〕即使是法教义学引以为豪的法学方法论或民法解释学，〔11 〕也主要是形式逻辑的推演，依然缺乏实质（价值）判断的有效范式。这种实质判断方法论的缺失，使得法官在欠缺规范依据时常常陷入行动困境，选择裁判方案的理由往往流于“公平正义”、“利益平衡”等抽象说辞，说理模棱两可。