涉外贴牌加工是国际加工贸易中的一种主要方式，也称为定牌生产或委托加工，指的是我国境内企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，根据委托方要求加工产品，贴附委托方提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人的贸易形式。在贴牌加工行业，如果所贴附的境外商标与在中国境内已经注册的商标发生冲突，就会引发商标侵权的嫌疑与纠纷。涉外贴牌加工中的商标侵权风险一直是困扰我国加工企业的一朵法律疑云。
在司法实践中，由于适用标准的不同，曾经出现过截然不同的法院判决，这也给贴牌加工企业的运营和风险管理带来很大的不确定性。最近，最高人民法院就“PRETUL”商标的贴牌加工案件作出的再审判决，确定了仅为出口的贴牌加工行为不构成“商标使用”，因此不构成商标侵权。这个判决或许能够在很大程度上确立一个统一的标准，对于贴牌加工行业而言，也可能意味着“商标魔咒”的松绑，能够大大降低其侵权风险。不过，围绕着这“一锤定音”的判决及其可能的后续效果，也引发了广泛的讨论和争议。相关行业的企业和商标注册人，都有必要对此跟进了解，未雨绸缪，制定对策。
商标权地域性与贴牌加工
涉外贴牌加工涉及到的商标使用和侵权风险问题，与商标权的地域性有关。一般在此类案件中，都会涉及到两个相同或者近似的商标，一个注册在中国，一个注册在境外，分别被称为“中国商标”和“境外商标”。需要注意的是，中国商标的注册人并不一定是中国企业或个人，而境外商标的注册人也可能身在中国。由于商标的效力只及于注册地的范围，因此，如果在中国境内使用商标，一般是要受到中国商标注册人的控制，而境外商标的效力也只在境外有效。
比如，在最高院判决的“PRETUL”案件中，在中国拥有“PRETUL”商标的是原告莱斯公司，而被告亚环公司作为贴牌加工企业，其委托方储伯公司拥有“PRETUL”的墨西哥商标。亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售。从储伯公司的行为看，这的确是它使用自己商标的行为。但是，由于商标贴附行为发生在中国，中国商标权人是否有权要求禁止此种贴附行为，就成为问题的核心。
承揽加工抑或商品销售
在以往的许多司法判决中，法院根据《商标法》关于商标侵权的规定，认为贴牌加工的确是“在相同或者类似的商品上使用了相同或者近似的商标”，属于注册商标专用权的范围，因而构成了商标侵权。但是，近年来渐渐也有很多法院认为，贴牌加工制造的产品如果全部交付给委托方，到境外销售，而并不在中国市场上销售，那么，所“贴”之“牌”并没有在我国境内发挥商标的识别功能，因而不构成“商标使用”行为，进而也就不构成商标侵权。这也对应了《商标法》修改后对于商标使用的界定，要求是“用以识别商品来源的行为”。
最高院在“PRETUL”案件中支持了上述第二种观点，认为：“商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关‘PRETUL’标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。”
尽管在亚环公司与储伯公司之间的合同上存在着“买卖”的字样，但是法院结合双方整体合同内容，将双方关系被界定为“承揽加工”而非“商品销售”，而贴附标识的行为也因而被认定为“物理贴附”和“技术性条件”，而非《商标法》意义上的“商标使用”。这一界定提示我们，在判断某个场景是否符合“贴牌加工”从而可以豁免侵权时，首先要关注中外企业之间究竟是“承揽加工”关系——亦即提供的是加工服务而非商品本身，还是“商品销售”关系，如果被界定为后者，那么恐怕还是逃不开商品侵权责任的承担。
商标使用的多重功能
最高院对于贴牌加工行为不构成商标使用的这一认定，尽管是在商标侵权案件中作出的，但是由于“商标使用”这一概念在《商标法》中还有其他制度性功能，因此，有可能导致制度上的连锁反应。
对于商标权人来说，商标使用是维持商标权效力的一个前提条件，反过来说，如果商标权人连续三年不使用商标，会面临商标被撤销的可能性。对于出口型企业来说，很多自有品牌的商品可能并不在中国境内直接销售，而是仅在中国境内生产，全部销售到境外。如果类推适用上述规则，那么有可能使得这种“使用”无法构成“商标使用”，而面临被撤销的境地。
实践中法院曾经判决此种情况下，可以认定为商标权人的商标使用行为，如北京市高院在“SCALEXTRIC”商标案中的判决。这或许通过将出口型企业的行为解释为“销售”行为而非“加工”行为来实现。
由于“商标使用”在《商标法》中存在多重功能，贴牌加工中的商标贴附行为性质的认定，有必要在不同的领域进行标准的统一，这有赖于法院在实践中建立更具有可预期性的统一标准，而对于商标权人和贴牌加工企业来说，也有必要深入理解司法规则背后的逻辑和精神，预先制定有利于自己的操作方案。
后续影响与应对方案
涉外贴牌加工行为不构成商标使用，这一认定相当于给贴牌加工企业建立了一个商标侵权豁免的“避风港”。而从商标权人的角度，也意味着在主张商标侵权的时候，除了关注商品在生产阶段的商标贴附行为（或者说商标和商品之间的物理联系）之外，还需要考虑商品的后续销售渠道等市场情况，如果商品后续没有进入中国境内的销售渠道，那么商标贴附行为很可能在中国就不会被认为是一种“商标使用”。这一方面减轻了贴牌加工企业的商标合规义务，另一方面的确是增加了商标权人主张商标侵权的负担。因而这些规则也引发了业内的争论和质疑。
这种影响可能对于工商、海关等行政执法产生比较直接的影响。比如，当工商或者海关查封涉嫌商标侵权的产品时，如果被查封企业提供了证明自己为涉外贴牌加工的相关文件，比如委托方持有在非洲某小国的注册商标，那么就可以证明不构成商标侵权。但是，实践中很可能出现规则被“钻空子”的情形，比如，某些中国企业为了规避侵权，有可能去非洲某小国注册很多中国的商标，打着“贴牌加工”的幌子行假冒商标之实，却有可能在实践操作中获得豁免。
从贴牌加工企业的角度，“PRETUL”案件的规则的确能够让他们从商标侵权的疑云之下解放出来，只要能够证明自己是纯粹的贴牌加工，并且产品全部用于出口，则不需再承担侵权之责。在实际操作中，贴牌加工企业应当在接受委托加工业务之时，就注意审查和保存委托方相关的权利证明文件，以及双方的合同相关往来文件，主要证明两个方面：第一，委托方拥有合法的境外商标，即贴牌加工所贴附之标识存在合法来源；第二，所加工的产品全部运往国外用于国外销售。如果存在部分产品进入中国境内的流通渠道，那么这部分产品就很可能构成商标侵权产品，而不再能进入“贴牌加工”的避风港。
从商标权人的角度，需要明确的是，他人纯粹用于出口的贴牌加工行为已经不需要再取得商标权人的许可。但是，商标权人依然可以监控国内市场，如果出现打着“贴牌加工”之名而行国内销售之实，依然可以追究其商标侵权责任。除此之外，出口型企业也应当关注自己出口商品的商标使用方式，通过证明自己行为属于“销售”行为，避免被认定为“连续三年不使用”，而面临被撤销的尴尬。
（ 作者单位：中国青年政治学院法学院 ）