从“史上最严广告法”借势营销看新旧《广告法》对比
摘要：本文以新《广告法》开始施行之际，网络上开始流传的“史上最严广告法”及相应的借势营销为线索，分析了事件始末，指出了网友对“极限用词”的误读，在此基础上，对新旧《广告法》进行了对比研究，并分析了此次借势营销中广告行业暴露出的专业素质教育不足，功利主义风行等问题。
关键词：广告法；借势营销；法律素养
中图分类号：D920.4 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）021-000-02
2015年4月24日，第十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的广告法。新《广告法》于2015年9月1日起施行，旧《广告法》是1995年开始施行。20年来，中国的市场经济环境及广告行业自身均发生了巨大的变化，调整广告法的适用范围，对具体法条进行修改及完善，本属一项极为正常且必要的立法活动，广告行业对新法施行有所反应也实属正常，但因为种种原因，新版《广告法》的试行从“史上最严广告法”演化成一场借势营销的闹剧，笔者通过研究比较《广告法》（1995年版）（以下简称“旧《广告法》”）与《广告法》（2015年版）（以下简称“新《广告法》”），分析此次借势营销活动形成的原因，给当今广告业一些启示。
一、事件还原：“史上最严广告法”关于极限用词的规定系误传
此次新广告法事件的第一个阶段是，8月31日，微博、微信等自媒体出现这样一篇文章《注意了！9月1日，广告里再有这些词，罚款20万起》，在传媒圈和广告圈引发大量转发，部分媒体作为新闻刊发，文章称新广告法规定严禁使用70个“极限用词”，一旦被用在广告中，就面临至少20万元的处罚。经过大量转发传播后，事件进入第二个阶段，广告人开始为如何应对所谓的“史上最严广告法”支招，“巧妙”规避“极限用词”，开始形成一场品牌借势营销的狂欢，其中不乏知名品牌，例如：腾讯手机管家的广告语：“用户规模大到不能提；市场占有率高到不能说；产品体验好到违反广告法”。然而，引发这场借势营销的关键——新《广告法》有关“极限用词”的规定，究竟是怎样规定的，与旧《广告法》相比有哪些不同，并无人关心。事实上，研究新旧广告法的法条就不难发现：关于“极限用词”， 旧《广告法》在第二章广告准则第七条第三款中规定广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。而新《广告法》在第二章广告内容准则第九条第三款规定不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；也就是说，在极限用词方面，新旧广告法中的表述并无差异。既然新广告法在“极限用词”并不比旧广告法更“严厉”，那么文章当中列举出的70个“极限用词”又来源于何处呢？笔者研究发现，该表述来源于淘宝网“信息与实际不符的认定和处罚的规则与实施细则”，该规则属于淘宝网与卖家的合同约定，并非法律法规。因此，不难发现，该文章属于假新闻，其内容将电商行业某些规定与新广告法张冠李戴，有意将行业对新广告法的关注引向别处。
二、新旧《广告法》对比：法律适用范围更宽，规定更细致
新《广告法》共75条，旧《广告法》共49条。新旧对比，新增了33条，修改了37条，删除了3条，完全没有修改的仅8条。这次《广告法》的修订主要是围绕规范广告活动，适应内部环境和外部条件的发展变化，解决广告实践中产生的突出问题来开展的，现做简要分析：
1.新《广告法》扩大了广告的外延，“付费”不再是广告的必要条件
旧《广告法》中的广告定义强调商品经营者或者服务提供者“承担费用”，而新《广告法》第一章总则第二条中规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。①不难发现，旧法中“付费”是广告的必要条件，而新法中“付费”不再是必须。这一点与国际上关于广告定义的主流研究一致。2015年，昆士兰大学的Gayle kerr教授主持项目为互联网时代的广告进行了新的定义：“广告是由一个可确定的品牌，利用付费媒体、自有媒体或者可拥有的媒体，意图劝服消费者在现在或将来形成认知、情感或者行为上的改变的传播”。②因此，除了传统概念中需要付费的大众媒体，在互联网时代，对广告活动影响越来越大的“自媒体”也被纳入了新《广告法》适用的范围。
2.明确虚假广告的定义和成立的条件
旧《广告法》中，并未对虚假广告进行相关的阐述和规定，而新《广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。③并详细规定了五类虚假广告的情形。对于虚假广告的定义和成立条件的规定，其目的在于提高广告行业的信誉，避免欺骗、误导消费者的行为发生，对于可能存在的虚假广告行为，通过法律的形式，确定其成立的条件，成为工商行政管理部门、司法机关等在进行处罚和裁判时的法律依据。同时，这一法律的制定，也有利于积极引导人民大众甄别、判断是否存在和成立虚假广告，也有利于从提升自身判断能力出发，维护广大民众的利益。
3.新增了广告代言人的概念，并明确规定了其法律责任和义务
新《广告法》明确了广告代言人的概念，是指广告主以外的，广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。④并要求代言工作必须“依据事实”，并“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”，未满10周岁的未成年人不得做代言人等。
这一责任主体的增设，无疑对于之前广告行业泛滥的明星代言问题产生了重要约束力。在新《广告法》未颁布实施之前，一系列由明星盲目代言而给其他消费者带来损失的案例屡见不鲜，但正是由于当时法律的缺失，导致最终代言产品的明星、名人大多逃脱了相应责任。本次广告法的修订，对于广告代言人有了明确规定，将其列入了广告责任主体的范围之内。另外，认知能力不足的未成年人不能承担过多的社会责任，同时体现了对这一群体的保护。这些无疑都规范了广告行业今后的代言行为。