澳大利亚烟草平装措施争端案分析
[摘 要]投资者和东道国投资争端仲裁庭于2015年12月17日就澳大利亚与菲利普？莫里斯亚洲公司投资争端案做出了一个缩减版的裁决，该裁决已于2016年5月公布。本文就该裁决的内容进行分析，以期对该案有更深入的了解。
[关键词]烟草平装措施；知识产权；商业利益；公共健康
中图分类号：D961.1 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）21-0077-02
2015年12月17日，菲利普？莫里斯亚洲公司（以下简称“菲莫亚洲公司”）和澳大利亚平装措施投资争端一案暂告终结。投资者和东道国投资争端仲裁法庭当天作出“管辖权和可受理性裁决”，裁决其对于菲利普？莫里斯亚洲公司（下称“菲莫亚洲公司”或“申请者”）针对澳大利亚烟草平装措施提出的请求并无管辖权，驳回该公司的请求。2016年5月，仲裁庭公布了该案缩减版的裁决。
一、争端背景
这起争端的起因是澳大利亚2011年《烟草简易包装法案》及其实施细则即2011年《烟草简易包装规则》（二者合称为“平装措施”）的颁布与施行。菲莫亚洲公司依据香港政府与澳大利亚政府于1993年9月15日签订的《促进和保护投资双边条约》提起此次争端仲裁申请。
（一）申请者及其请求
菲莫国际公司注册地及总部均位于美国纽约，其生产世界著名品牌香烟，在全球拥有许多附属公司和子公司（称为“菲莫国际集团”）。申请者于1994年在香港注册并开始经营，其作为菲莫国际集团公司在亚洲区域的总部，全资拥有菲莫澳大利亚公司，而后者则拥有菲莫有限公司100%的股权。申请者声称菲莫国际集团早已开始集团性重组程序，重组计划也考虑到菲莫国际公司面临着在几个国家包括澳大利亚在烟草产品的包装和销售方面出台新的法规的政治风险。由于菲莫国际集团在澳大利亚重组其投资所采取的措施与澳大利亚平装措施的出台之间的可能关系，构成了被申请者初步反对意见的基础。
根据申请者的主张，菲莫有限公司在澳大利亚拥有确定的知识产权，其全部的业务，都是依靠其知识产权，尤其是对品牌的承认。申请者声称，澳大利亚的简易包装法律阻碍了其将知识产权用于烟草产品及其包装之上，使得其在澳大利亚的子公司从品牌产品的制造商变为大宗产品的制造商，从而实质性降低了申请者在澳大利亚投资的价值。申请者认为被申请者违反了其在双边投资条约中的义务，使得申请者遭受了重大经济损失，遂要求仲裁庭裁决澳大利亚终止实施平装措施，并赔偿其41.6亿美元损失。
（二）被申请者的意见
被申请者依据法律否决了申请者的主张。此外，被申请者提出了关于仲裁庭的管辖权和申请者的诉讼资格的三个初步反对理由。听证会上讨论了在仲裁的初始阶段，在考虑法律依据之前，首先考虑被申请者提出的初步反对理由是否合适。仲裁庭整理了程序上的分歧，以致只有两个初步反对理由将会在仲裁的第一阶段予以解决：一是被申请者的异议即申请者的投资没有得到东道国适当的承认（即“不承认投资”异议，或称“第一异议”），二是被申请者的异议即仲裁庭被禁止考虑申请者的诉求，因为在申请者由于重组其在菲莫公司的投资而获得双边投资条约的保护之前争端就已经发生了，或者因为申请者的重组构成了权利滥用（即“时间上的”异议，或称”第二异议”）。
（三）双方的争论
当事方就如下四个问题进行了争论：1、当事方是否有对初步反对意见的举证责任；2、申请者实施了2001年条约1（e）款意义下的“控制”；3、申请者的投资是否是澳大利亚法律和政策所承认的投资；4、申请者有关先前存在的争端的诉求是否超出了仲裁庭的管辖权或者是否构成权利滥用。
二、仲裁庭的分析与裁决
仲裁庭仔细审查了由当事方提交的书面和口头意见中大量的事实上和法律上的辩论意见，就下述内容做出了裁决。
（一）举证责任
仲裁庭发现，当事方就举证责任原则没有分歧，尽管这些原则对于某些初步反对意见的运用需要进一步的讨论。尤其是要讨论以下问题：对于申请者声称和证明的事实在条约下有管辖权；对于被申请者声称和证明的事实所依据的反对意见1。
（二）在重组之前，申请者是否已经控制了菲莫有限公司的业务
申请者声称澳大利亚的初步反对意见涉及到其获得菲莫国际集团附属公司所有权的方式是站不住脚的，因为申请者自2001年起就已经对这些企业实体实施了管理控制。为了支持这一争论，申请者需要向仲裁庭证明：在条约的解释方面，仅仅有管理控制是满足条约中对“控制”的规定的；在事实上，其实施了这样的管理和控制。
1、对“控制”的解释
条约中对“控制”的定义是通过“实质性利益”概念来体现的。在仲裁庭看来，对“实质性利益”最看似合理的解读可能是被申请者的建议，即“假定的投资者必须对在法律安排下的资产有权利或力量，并且能够以某种重要的方式实施对经济的回报和对资产的处置”。被申请者声称在那个阶段的本质上的经济意义来自条约中“‘控制’所处的上下文背景”。在条约中，“投资”被理解为在一段确定的时期内含有某种风险的一种经济贡献。具体地说，被申请者引用条约的第2（2）条、3（1）条和8（1）条引起了仲裁庭的注意，并指出这些条款“适用于‘投资和回报’的投资者”。此外，被申请者指出条约的第6（1）条规定投资者应当赔偿任何损失——在投资中没有经济利益时毫无意义的一项条款。这个解释会对从2011年起菲莫亚洲公司在澳大利亚菲莫附属公司不会有“实质性利益”这一结论产生重要影响。正如被申请者所说，“在2001年至2011年期间，菲莫亚洲公司没有期望从其所声称实施了管理控制的菲莫澳大利亚公司和菲莫有限公司那儿得到‘经济回报’”。
为了更好的理解管理控制的概念，可以尝试联想两个或两个以上的实体能够共同控制在澳大利亚的投资，这样他们会被认为是受条约保护的投资者，这是条约可能不允许的结果。然而，这样的推理是不确定的。事实上，完全相同的结果可能发生在几个投资者拥有的投资中，因为他们都被认为是受条约保护的投资者。