作为虚假广告治理手段的更正广告制度

　　摘 要更正广告是在本质上是一种信息规制手段。我国广告治理中面临的困境为庞大的违法广告总量与有限的监管力量、信息获取能力之间的巨大张力。《广告法》对更正广告行为设定了较高的标准，但是有限的执法力量使得该法律条文不具有可执行性，执法活动“捉襟见肘”，增加执法力量和资源才是根本。广告会使用多种混合的修辞方式。对广告与修辞术的分析显示了虚假广告行为的经济学逻辑。更正广告像在广告主的脸面上刻下了一道“黥文”，具有一定的惩罚性可能会使得消费者做出“连带责任”式的反应。公共执法力量并不能有效地垄断对所有的违法行为的治理，可以考虑引入单个消费者、社会组织以及同行业的竞争者等私人执法力量进入执法市场。
　　关键词更正广告制度；修辞术；信息获取能力；私人执法力量
　　一、更正广告问题的提出
　　依据权威资料，在2012年全年工商系统共查处广告违法案件3.38万起， 这一数据并不符合我们的直觉体验。虚假广告的泛滥使不得不关注如何对其进行治理，而更正广告制度正是我们法律明文规定的治理虚假广告的手段。
　　更正广告（corrective advertising）是一种起源于美国、对于广告行为进行监督管理的制度， 是广告监督管理部门对虚假广告的行政处罚措施， 此制度在美国、澳大利亚、 法国 等国家均有使用，引起了少数学者的关注。有学者提出要严格执行《广告法》37条规定， 但停留在“严格执法”的对策论层面。早在1998年经济学界、管理学界的研究者就注意到了美国的更正广告制度 ，但不涉及中国的更正广告。李明伟以美国为参照分析为何我国广告监管软弱无力， 提到该制度的理论基础是欺骗存在“延续效应”（lingering effect）。 郭琛认为更正广告是旨在消除虚假广告残留信息的信息规制手段。 《广告法》对更正广告制度有明文规定却极少使用，被责令发布更正广告者少之又少， 在操作上也与西方大相径庭，这使我们不禁要问《广告法》第37条缘何成为“具文”？在执法资源有限时又如何对虚假广告进行治理？
　　二、我国更正广告制度的实在法依据
　　目前我国对广告进行规制的正式法律规范主要有《广告法》、《广告管理条例》和《广告管理条例施行细则》（分别简称为《条例》《细则》）。现行《条例》第18条规定了对广告主、广告经营者的处罚形式，但对操作流程、罚款额度没有具体的技术性操作标准。问题的关键是《细则》设定了比《广告法》较轻的责任。工商部门的实际执法依据是国家工商总局制定的《细则》而不是在全国人大通过的《广告法》。在对虚假广告设定更正广告的行政责任时，《广告法》第37条中“以等额广告费用”消除影响的内容被删除；“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”与《细则》第17条中“处以违法所得额三倍以下的罚款， 但最高不超过三万元”存在根本不同。
　　更正广告制度正是我国法律明文规定的治理虚假广告的手段之一，是针对广告主和广告经营者的虚假广告行为，由广告管理部门要求前者进行更正进而消除其残留信息对消费者负面影响的广告，在本质上是一种信息规制手段。《广告法》第37条和《细则》第17条对于更正广告责任的设定，采取了不同标准：前者采用以广告费用为更正广告、罚款额度的基准；而后者以违法所得额为基准，但又设定了三万元的最高限额要求。有学者坦言难以理解为何国家工商总局通过《细则》减轻《广告法》中规定的责任， 本文分析认为工商部门“偷梁换柱”是制度实践中的行动者在面临经济社会特定约束条件下对制度的调试。
　　三、虚假广告治理中面临的困境
　　据权威数据全国工商系统2011年上半年查处的广告违法案件总数才1.6万，不到全国广告日违法量的三十分之一 。将数据简单换算，一年之内违法广告的查处概率只有1/5400，而全年违法广告总量约为8640万！违法广告极低的查处概率解说了为什么这一数据并不符合我们的直觉体验。再根据参考数据2011年全国工商系统广告监管线共有干部职工约16000人，有限的执法力量和巨大的违法广告总量共同导致了违法广告极低的查处概率。由此可知我国广告治理面临的困境为：庞大的违法广告总量与有限的监管力量、信息获取能力之间的巨大张力，而任何受财政预算约束的政府在面对如此庞大的违法总量进行执法时必然要对纸面上的制度进行相应调试。
　　《广告法》第37条对更正广告行为设定了较高的标准，但有限的执法力量使得该法律条文不具有可执行性。更正广告责任以广告费用为执行标准，而广告费用属于广告主的私人信息，执法机关没有足够的能力获得这一私人信息。法律是一个激励机制， 广告主的广告费用对于执法者而言是难以观察的。法律是由第三方执行的激励机制，其有效性依赖于行为的可观察性和可验证性。 查处违法行为的成本很大程度上源于执法部门获得证据的信息费用，这要求执法部门有强大的信息获取能力来应对广告主对法律的规避行为，而考虑到监管人员总量以及现有技术水平下的信息获取能力，执法力量无法有效满足更正广告制度的要求。
　　低概率的惩罚与非常严厉的惩罚相结合常常最佳。 为何上述逻辑过程没有得到应用呢？一个解释是这要求执法部门获取罚金信息的费用较低方可，而有限的信息获取能力使得广告执法部门获取罚金信息的费用非常高。实践中工商部门采取的专项整治活动属于“特定执法” ，目的是短时期内增加大量投入增加特定领域内的产出。由于执法力量本身没有根本性改变，无法改变虚假广告行为低惩罚概率的事实。“按下葫芦起来瓢”，执法活动总是捉襟见肘。长远来看，增加执法力量和资源，提高信息获取能力才是根本。
　　有必要对《征求意见稿》中的更正广告规定进行分析。比对发现最大的变化是“处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”改为“处广告费用3倍以上5倍以下的罚款”，以及“广告费用无法计算的，处20万元以上100万元以下的罚款”。处罚幅度加重、惩罚严厉层级增加是对违法广告极低查处概率的回应。对于难以获得关于广告费用信息的，《征求意见稿》赋予工商部门一定的裁量权，直接视情节严重情况处额度不等的罚款，这在提高法律责任的幅度和可操作性方面有了一定改观。以上分析启示制度在运作的过程中会不断地进行调试以适应不断变化的社会条件。