商事行为独立性：质疑与回应
摘要：商事行为制度是《商事通则》的重要组成部分，制定《商事通则》是最符合我国现实的商事立法模式，这也是商事行为独立正当性的宏观背景。从商事实践特别是商事司法的要求来看，商事行为的独立性也具有必要的社会基础。更为重要的是，商行为法规范对于我国这样一个转型国家更具意义，它除了可以更好地解决商事纠纷之外，还可以培育人们匮乏的商事意识。
关键词：商法；商事通则；商事行为；商事实践；商事司法；商法独立性
当前，在商法学界探讨制定《商事通则》这一大的背景下，商事行为理论研究的重要性逐渐浮出水面，这一受到商法学界学者忽视甚至备受民法学界学者歧视的领域应该获得学界应有的关注。但是，有关商事行为法律制度的研究在我国仍然处于起步阶段，这是因为我国的商法学研究以具体的商事部门法研究为主，商法总则方面的研究较为缺失。同时，我国民法学界主流一直对商法的独立性持质疑态度，认为在“商法民法化”背景下商法不存在独立性问题，围绕商事关系所产生的法律纠纷及难题完全可以适用民法理论来解决。在有些民法学者的眼中，无论是从调整对象、法律关系构成要素还是从基本原则和具体制度等诸多方面来看，商事关系无非是民事关系的延伸和推展，如果要制定《商事通则》则不可避免会在法条设计上与民法的一般规则发生冲突或存在众多的重复，甚至会破坏现有法律体系的良好功效。所以，在构建我国的商事行为法律体系时，我们一方面会遇到相关理论研究不足的困境，另一方面又会面对一些学者对商事行为独立性不予认同的挑战。对于前者，我们认为随着大家对制定《商事通则》必要性的逐渐认同，《商事通则》理论研究贫乏的局面会得到改观；对于后者，也就是对于商事行为独立性的质疑，我们必须予以回应。如果这种质疑代表了理性的声音，那么我们就应该反思我们构建与完善商事行为法律体系的努力是否必要；反之，如果这种反对之声并未反映商事行为独立性的社会实际，那么我们随之面临的任务就是界定和拓展商事行为的内涵和外延。本文将主要围绕这些议题来展开，它们都是构建和完善我国商事行为法律体系的前提。
从笔者掌握的现有文献来看，一些学者对于商事行为独立性的质疑主要体现在两个方面：第一个方面就是有学者从民商合一和民商分立这一宏观视角对商事行为独立性进行质疑，其大致状况就是民法学者极力主张中国应该实行民商合一模式。虽然采纳这种主张的学者对民事关系和商事关系如何有效地契合未作具体的阐述，但是认为在其理论框架下民事关系和商事关系应该共同纳入以民法典为典型代表的法典体系中，即《商事通则》没有制定的必要。第二个方面就是有些学者从商事行为这一微观视角出发质疑商行为的独立性。在持这种观点的学者看来，商事行为是民事行为的具体形态，商事行为无非就是主观上具有营利目的的特殊形态的民事行为，所以商事行为并没有区别于民事行为的本质属性，即商事行为不存在独立性。所以在构建和完善我国的商事行为法律体系的过程中，我们首先要获得商事行为具有独立性的基础，否则便会出现“皮之不存，毛将焉附”的尴尬局面。为此，本文意欲首先从《商事通则》制定这一宏观角度来认识商事行为独立性问题，然后从民事行为和商事行为是否具有可区别性这个角度探讨商事行为独立性问题，最后从社会需求层面思考商事行为是否具有独立存在的客观必要性。
一、《商事通则》：理想主义，抑或现实主义?
在我们构建和完善我国商事行为法律体系过程中，首先需要直面的问题就是我国到底有没有必要和可能制订《商事通则》?在反对者看来，我国没有必要或者不可能制定《商事通则》。现针对其具体反对理由作如下辩驳：
第一，反对者认为，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国《商事通则》乃至商法典的制定，似乎为时尚早。我们认为，虽然说国外没有制定《商事通则》的先例，这难道能够成为我们否定制定《商事通则》的理由吗?这就如同针对我国社会生活中新出现的一些社会关系由于没有外国立法先例可以遵循而置之不理一样荒谬。法律的功效无非是满足人们适用其解决社会关系的需要。所以，我们没有理由以立法例的欠缺而否定制定《商事通则》。立法例的欠缺确实是对我们制定《商事通则》应有知识的挑战，我们制定《商事通则》没有可资借鉴的先例确实是一种现实。但难道我们唯一的选择就是等待域外制定《商事通则》之后才在其基础上制定《商事通则》吗?显然，这种寄希望于域外立法模式的想法是不能成为我国不能制定《商事通则》的理由的。
第二，反对者认为，我国现在仍然没有也不可能形成商人的特殊阶层。我们实行的是统一的市场经济，尤其是经过近百年的历史，我国已经形成了民商合一的立法传统，这一切都是支持民法对市场经济普遍适用的依据。如若推翻现行体制，必须有新的足够的理由，而这于今却是比较欠缺的。我们认为，这样的论断其实存在以下缺陷：首先，难道商法的制定就是反映或者创设商人这一特殊阶层?从商法的历史演变过程来看，早期的商法确实反映了商人这一特殊阶层的利益；但是，随着商事交易的大众化，显然商法主要以调整商事关系为己任，它已从最初的商人法发展成为商事关系法。而且，制定商法也不是要创设商人这一特殊的社会阶层，其主要目的在于调整商事关系，为商事交易提供便利。其次，我国是否真像有些学者所说的那样具有民商合一的传统呢?我国自清末开始了民法典的起草和编纂，但是鉴于那个时期的社会现状，加之随后爆发的辛亥革命、军阀混战、抗日战争以及解放战争等重大社会局势的影响，可以说包括民法典等在内的法律大多都未能予以实施。即便是1949年建国以后，法律制度开始真正影响社会也要从1978年特别1982年的宪法规定建设社会主义法制之后。所以，从中国法制历史发展所产生的社会影响来看，很难说我国具有百年民商合一的传统。最后，是否有新的足够的理由推翻现行体制呢?具体就商法的立法模式而言，在我国当前，由于知识、经验和立法技术的欠缺，以及法律调控的社会领域不断扩展以及对英美法律的不断接受，制定完全意义上民商合一的民法典已经没有可能；而模仿欧洲大陆国家分别独立的民法典和商法典或者模仿美国制定一部美国式的商法典的模式，也是一种不合时宜的想法。只有在制定民法典的同时制定一部《商事通则》，用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳选择。
第三，反对者认为，学者对商法基本原则的概括与民法基本原则的界定在本质上也是共同的，民法基本原则是商法基本原则的基础这一理念并没有发生丝毫改变，制定《商事通则》再规定上述基本原则，实际上就是一种法条重复，从充分有效利用立法资源的角度来看，制定《商事通则》也并不经济。商事法律关系的主体包括商主体和非商主体，这在本质上没有跳出民事主体的自然人、法人及非法人组织的范畴，商