当代中国的法典化与法典观
摘 要 中国民法的法典化经历了漫长的过程，党的十八届四中全会强调要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。德国历史法学派的法典观仍然对于当下的中国民法法典化具有深刻的启示作用。萨维尼是历史法学派的缔造者，他主张的法律民族精神说和法的发展阶段理论，对于当代中国的法典化和法典观有着深刻的教益。即法典化的过程中要尊重习惯，处理好法律移植与法律文化传统传承的关系。法典化也离不开法学家的推动。
关键词 历史法学派 法典观 法典化 中国民法典
作者简介：赵旭东，西北政法大学研究生院2013级法学理论专业硕士研究生。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-012-03
一、问题的提出
自古以来中国就存在法典的编纂活动。历史上的中国成文法不论从结构上还是从立法的理念上，都与近代意义上的法典不同。在结构上，中国古代的成文法是诸法合体的。从立法的理念而言，中国古代的民事法律维护的是封建宗法制度和封建剥削制度。虽然历史上一度产生活跃的商品经济和较为丰富的市民生活，但始终没有形成与之对应的近代意义的民法典。近代意义上的民法典在资本主义最早确立以及充分发展的欧洲产生。以法国民法典、德国民法典为代表的资本主义时代的民法典，体现了资产阶级自由、平等的人文关怀，比较充分的保障了私权利，也促成了民族国家的私法统一。中国近代的民事立法始于清末救亡图存的变革，在“以日为师”的感召下，受大陆法系的影响，民法走上了法典化的道路。在清末修律的基础上，民国最终将民法确立于六法体系中。新中国成立后，多次以“法典”制定为目标，只是由于歷史条件的限制，这些草案并未成典。
改革开放以来，为了顺应社会主义市场经济的发展需要，我国于1986年颁布了《民法通则》。进入90年代后，随着“依法治国、建设社会主义法治国家”治国方略的提出，民法的法典化进程加快。但是，此次法典化却欲速未达，一部结构科学、形式完美的民法典的出台，更多的要依赖于国家政治经济体制改革的方向和力度。尽管如此，在合同法领域，《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》由三足鼎立走向统一，成为民法典的先声；《物权法》历13年7次审议而最终得以通过，成为民法典的制定的关键；2009年又通过了《侵权责任法》；2015年“编纂民法典”被历史性地写进了中国共产党十八届四中全会的报告之中。当前中国民法典专家建议稿已经完成。中国民法典历经数十年的曲折发展将终成正果。
虽然创制一部具有普遍适用的一般性民法规则在技术日益进步、社会风尚不断变迁的当代是一项难度特别巨大的工程，但这却是当代人不得不为的历史使命。民法典的价值在于，民法典是一个社会生活的基本准则，是文明的尺度，也是国家民族精神、民族文化的体现和升华。21世纪世界的民法典编撰运动仍如火如荼地进行着。以欧盟为例，私法一体化进程加深，向着欧洲民法典的方向发展。21世纪也绝不是中国民法的“非法典编辑时代”，恰恰相反，它是中国现代民法进行法典编纂的百年一遇的黄金时代。借助于法典编纂，中国民法将完成民法基本原则、一般性民法规则和民事法律制度的系统化、逻辑化和现代化。 有学者指出“中国民法学要走向世界……要能够发出自己的话语。在全球化时代……不能是完全照搬照抄写西方的话语。民法学和民法典更应当如此（指自立）。 因此，中国民法典的编纂绝不是填补缺失那么简单的问题，而是要以此为契机，实现中国民法学、中国民法典应有的状态，促成中国社会法治的进步。如卡尔·拉伦茨所言，“私法精神的精髓主要体现为私人自治、私权优先和自然权利”。 也就是说，私人自治给社会生活赋予了活力，促进社会的进步；私权优先保障了公权为私法服务而不是损害私权；现代民法旨在除去人与人之间身份及人格的不平等，以此来保证人的尊严与价值。对于未来的中国民法典而言，保障公民权利、塑造公民品格、规范公民行为应当作为民法典编纂的最主要的目标，民法典应成为现代法治的主要载体。只有如此，民法典才可以将公众的行为导向现代的社会生活模式，民法典才能变成“新社会形象活生生公理” 。一言蔽之，中国的民法法典化就是法律现代化的问题。然而作为后发的外源型法律现代化的国家，中国的法律创新要处理好现代化与传统的关系问题。一是缺乏民法传统，二是存在非民法传统的抑制。此种情形之下，须通过必要的引入域外民法，尽可能融合旧传统，当然要保证不会与现代化抵触。
自从我国清末继受大陆法系以来，德国式的概念体系和权利体系已经成为我国法律传统的一部分，然而中国的民法法典化进程中不仅只有德国民法的知识体系可以被我们汲取，德国的历史经验也同样值得中国借鉴。尽管德国的民法法典化运动距现代已经有一百多年，但是百年前德国民法法典化过程中面临的问题在当下中国仍然存在。民法典制定过程中，我们同样要处理好法律传统与法律移植之间、民间习惯法与国家制定法之间等等的复杂关系。在这一点上，德国历史法学派的法典观仍然对于当下的中国民法法典化具有深刻的启示作用。
二、历史法学派的法典观
（一）历史实证与自然理性之争
理性主义的自然法的绝对地位加上资本主义革命的开展，欧洲18世纪末19世纪初出现了许多伟大的法典。从法国开始，这种统一民法典颁布的趋势一直弥漫到德国。萨维尼针对当时海德堡大学教授蒂堡的观点提出了反对意见，这就是法学史上一场对法典化支持与否的辩论。
在自然法观点的影响下，蒂堡认为，完美的行为规范可以通过纯粹的理性缔造出来。理性的法律会成功适用于一切地区，适合于人类生活。作为回应，萨维尼认为蒂堡的提议是早熟的。他看来，有关人们还不能理解的事务是不能立法的；各地区人民的历史还需被充分理解和研究。而这样的任务尚未完成。萨维尼从历史浪漫主义精神出发，宣称自己将担当起这一任务。法国民法典在技术上并无创新之处，单是对已有法律进行了编纂。他在字里行间表现出的是一种希望德国统一，但却极力反对理性的疯狂和灾难的一种情绪。