论证判例法作为民法渊源的意义及局限
[摘 要]梅因曾说：判例法和法典法唯一不同之处，只在于它是用不同方法写成的。有学者由此得出结论：判例以具体生动的个案事实和丰富的判决理由告诉人们什么是法律，什么是合法，什么是违法，什么行为会受到什么样的法律后果，而法典只是换了一种形式，以简练抽象的语言将以上内容告之于人。笔者认为，判例法不仅在英美法系中作为主要的民法的渊源有着重要的功能，在民事制定法为主要民法渊源的大陆法系也有其独立存在的价值与意义。
[关键词]判例法 民法渊源 比较分析
一、判例法优势的比较分析
判例法，是指作为法律规范援用的有拘束力的法院判决。判决经拥有最高司法权的审判机构作出，遂成判例法。它包括以下意思：第一，类似案件类似处理，即先例对于后来者具有约束力。第二，遵循先例是遵循先例中所蕴含的对其他类似案件具有类似拘束力的规则和原则。第三，前案与后案存在重要的实事差异时，对于前例人们通过“识别技术”既可以推翻之，以创造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。
有学者指出判例法具有以下优势：①判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。②判例法可以保持法律的稳定性和连续性。③通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。④判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。⑤判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。
笔者认为，判例法在大陆法系最重要的价值主要体现在上述的第③点，即具体的确定法律规范以及及时弥补法律漏洞。除这一点外，其余都不足以准确表达判例法的优势所在。权威性、统一性、稳定性、连续性是制定法和判例法共同欲以追求的价值，只是二者在表现方式上的追求路径不同。判例法以其严格遵循先例的方式来维护法的以上特性，而制定法则是通过严格的法律修订程序，自身的表述准确、结构严谨、逻辑严密、体系完整和系统化的特性，来展现上述法的价值。判例法以其严格遵循先例的方式来限制法官的自由裁量，法官必须受上级法院和本级法院裁判的拘束，不得恣意妄为，以达到监督的作用；制定法通过尽可能地将法律制订的详细些，既可以使人们相对精确的预见自己的行为，同时以此要求法官严格按照制定法断案。
笔者认为，制定法的缺陷主要集中于抽象性与滞后性，而判例法正是在弥补制定法的这些缺陷中显示了其真正的独立价值。首先，在具体适用制定法的时候，难免要受到法官解释的限制。其次，制定法永远不能罗列所有的社会现象，总是不可避免地出现法律的真空地带与漏洞。实践中对此问题的解决主要有以下几种方式：第一，立法，即依一定立法程序增删修订既有的规定。第二，运用法官自由裁量权，即类推适用和目的性解释。前者是指在个案没有可直接作为依据的法律条文时，选择民法的有关基本原则和最相类似的规定，作出推理并予以适用的工作。后者系指基于法律目的或基本思想的考虑，法条文义涵盖的案型种类显然过狭或是过宽而不足贯彻其规范意旨，遂依规范意旨将原应包括在内的法律案型纳入系争法条的适用范围，或者将不应包括在内的法律案型排除适用范围。第三，司法解释制度。在我国，司法解释是指司法机关在具体适用法律过程中对法律规范的内容和含义所作的解答和说明，或者是对法律规范的定义及所使用的概念、术语、定义的进一步说明。
立法的方式是大陆法系国家最优先考虑的一种方式。但是，立法程序本身的严格限制，民法典的国家“增删修订”的活动频率较低，这种方式不能及时地解决“燃眉之急”。第二种方式，具体应用中会出现两种结果：首先，实质相同的案件出现不同的判决结果，甚至相冲突的判决结果。法官的个人主观因素以及其他的外界因素，造成不同的法官在认定最相符的基本原则、最相似规定等问题上，会出现“仁者见仁，智者见智”的情况。其次，实质相同的案件，遵循或者参考其他法院的判决。例如在我国司法实践中，大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向。第三种方式虽与十分原则的法律规则相比具有较强的针对性，但由于其并非针对具体个案的法律适用所作的解释，因此也不一定能解决具体案件的法律适用问题。这就表明，司法解释不一定完全符合司法实践中法律适用的需要。如此，相对于以上三种方式，判例法一方面能够及时的处理具体的突发案件，避免法官的尴尬地位，另一方面为法官处理类似案件确定了较为具体的标准，有利于限制法官的自由裁量。这也是笔者认为判例法作为民法渊源的重要价值所在。
二、判例法缺陷比较分析
判例法自身的缺陷：①判例的积累带来适用的不便。浩如云烟的判例，给当事人和法官都带来了相当了不便。②判例的个别化，导致法律知识的非系统性，使人们很难系统地掌握法律知识。③在创制先例时，因无例可循，法官拥有更大的自由裁量权，创制的先例难免有所擅断，而这些擅断的先例一旦作出，又会拘束以后的审判。
笔者认为，前两点缺陷制定法以其结构严谨、体系完整和的特性，是完全可以弥补的。判例法的法官在审理案件时，首先总是努力的寻求相同或最相似的先例，作出相同或类似的判决。但是真正完全相同的两个案例是不存在的，判例的比较是相对的，带有片面性。笔者认为，判决时，仅仅简单的是因为两个案件事实相同或者相似，而是事实背后蕴藏的法的价值与制度的相似。所以，制定法能够在此基础上抽象出法律原则、法律规则。而且，任何法律体系都很难从根本上排斥判例法，尽管判例法体系的建立或接受似乎比法典看起来更加艰难。上述第三点的缺陷，重点是在表述错误判例被严格遵循的问题。而在英美法判例法中有“破”先例和“立”先例的司法机制，在不变的表面下逐渐发生变化，没有不变的先例，先例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。
综上，笔者认为，判例法作为民法渊源，在以民法典为主要民法渊源的大陆法系，具有独立存在的重要价值。
参考文献
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[2]黄建国，论法典与判例的融合，中国法院网
[3]崔建远，我国民法的漏洞及其补充，吉林大学社会科学学报 1995/01