浅谈习惯法作为民法法源的必要性

　　【摘要】习惯法是法律产生的最初形式，但是随着社会、经济、文化的快速发展，现今的法律以制定法为主要形成方式。我国民法典还未制定，我们应立足我国的法律发展状况，在以制定法为主要法源的情况下，认识到习惯法对于民法的重要性。从而，使我国即将制定的民法典更加全面和符合我国国情。
　　【关键词】习惯法；民法；法源
　　一、习惯法的界定
　　（一）习惯与习惯法之间的关系
　　习惯是就是人们对某一行为反复为之形成的一种比较固定的模式。习惯法，在《中国大百科全书·法学》中解释：它“是指国家认可，并且由国家强制力保证实施的某种习惯……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”我国传统法学理论认为，习惯法为阶级社会所特有，而且是由国家认可。
　　习惯须符合什么条件才能够在具备国家约束力之后成为习惯法。应该具备两个要件：积极要件和消极要件。首先，构成积极要件的因素有三个方面。第一，习惯的存在。习惯想要成为习惯法必须要经过相似行为的众多重复，这是必需的要求。习惯法具有和规则一样的效力，但是这种效力的获得需要时间来证明其本质固有的安全与持久。第二，人们具备将此习惯当作法律规则进行遵守的信念，其内心应该将该习惯视为法律规则，并以该规则来约束自己的行为方式。第三，习惯法应该由法官进行裁量并作出判决，法院的适用和认可是习惯法成立的重要方式。
　　其次，消极要件。构成消极要件的因素主要体现在以下两个方面：第一，符合制定法的精神与原则，不能够与其相悖逆。第二，不能够违背公序良俗。举例来说，在我国的台湾地区，当地法院不认可不动产近邻有先买权的规定（尽管此为习惯），其不认可的理由是：即使有此习惯，亦于经济之流通，地方之发达，均有障碍，不能予以法之效力。”由此可见，民间存在的习惯如果了违背了国家倡导的公序良俗，则在法院审理中应该不予适用。
　　（二）习惯法与制定法之间的异同
　　习惯法和制定法虽然并不相同，但是也有其和谐统一的一个方面。人类理性的有限性，打破了立法万能，社会生活的无限性，“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化的快”，使得制定法不可能穷尽社会生活的方方面面，这都给习惯法以生存和发展的空间。
　　法源理论基本原理认为民法的法源，是指民法实在规范的存在形式，它是立法手段的体现。民法的发源由正式渊源和非正式渊源组成。确定民法的渊源，在法院裁判当事人请求权基础的确认上，具有重要的意义。
　　资本主义国家建成后，大陆法系的国家奉行法典制定，实行民法渊源一元体制，而后制定法成为唯一的发源。20世纪之后，由于人们发现人类认识能力局限性以及民事关系的复杂性，立法者开始承认习惯、判例、学说等为民法的非正式发源。
　　（三）习惯法在我国现有民法中的体现
　　在我国的现行民法中，并不仅仅是制定法在运行，其中也涉及到了习惯法。这其中以《合同法》的最具代表性。在我国《合同法》第6l条的规定中，合同生效之后，当事人就价款、质量或者报酬、履行地点等内容没有提前约定或者约定不够明确且不能达成补充协议的，可以在实际交易中按照交易习惯确定。由此可见，习惯法的使用在现有的法条中也有体现，并且法律授予其权利。
　　二、习惯法作为民法法源的重要性
　　我们应当承认社会结构存在弹性空间，法律规范存在“真空”区域。国家制定法是社会规范的一种，它要与习惯法等其他调整人们行为的规范一起，构成整个社会控制系统的约束机制体系，习惯法的存在能够弥补制定法的不足。
　　人类社会的法律文化的发展，经历了一个相当漫长的历史发展过程，这个过程大体可以描述为：习惯调整文化——习惯法调整文化——法律调整文化，这是人类社会法律文化形成过程中的三步曲。即使社会不断发展，但不能改变的是法律文化的发展规律。
　　在法律形成之初，在国家法不能够覆盖的地方，当地居民仅仅依靠习惯法来组织、安排生活，从而形成了秩序。如果国家禁止习惯法运行，那么当地的居民生活就处在一种无规则的状态。如此的法律处遇对于任何一个公民来说都不合理。而此种情形，在民族地区，最为突出。
　　三、我国民法现状的思考
　　不同的体制和社会发展现状，决定了我国仅仅依靠移植西方法律的制定法并不能够使我国的法律完善起来，只有根据我国的历史发展起来的习惯法才能够补充这种地域上的不同。
　　人类学者杨懋春在对中国村庄人们的生活进行研究时，得出了公众舆论在人类生活中的作用不可忽视的结论，他在书中指出“社会控制是全村范围内的，其主要依靠舆论。如果一个人的做法得到大多数村民的赞成，他将到处受到他人的尊敬和赞扬，此时不赞成就是一种强有力的抑制。单独的个人被社会隔离是可怕的惩罚。但是，普通的村庄中都有会三四个家庭的社会地位太低，在某种意义上并不受舆论的影响，他们并不在乎别人指责，只会害怕实际意义上的惩罚。”
　　制定法是一种社会进步的体现，而习惯法更是一种文化的历史代表。在规则一体的趋势下，我们虽然不应该采取历史学家萨维尼的立场，即习惯法高于国家法的民族立场，但同样在生活中我们不能够漠视习惯法的法源地位。
　　从这一系列的论述中，我们应该认识到习惯法作为民法法源的重要性不可忽视。在未来民法典的编撰中，习惯法必不可缺。
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