论意思自治在民法中的地位

　　摘要：意思自治主要作用于私法领域，因而又被称为私法自治，是指个人得依其意思形成其私法上权利义务关系。意思自治被认为是民法的基本原则之一，在民法中居于重要地位。但事实上关于意思自治仍然存在诸多误读，合同法中的强制缔约义务及消费者保护法的发展也被视为是对意思自治的有力冲击，因而意思自治在民法中的地位尚有待阐明。
　　关键词：意思自治；民法；限制
　　中图分类号：D92 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）016-000-02
　　一、意思自治溯源及理论基础
　　意思自治原则的思想和精神可以追溯到罗马法，但罗马法并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。真正最早提出意思自治学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。但是杜摩林的学说主要是指当事人有选择准据法的自由，与现代民法上的意思自治相差甚远。随着学说的发展，法律行为制度的创立使意思自治有了更大的适用余地，意思自治被赋予了更深刻的内涵和价值，并在1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》中得到了充分的体现，乃至意思自治同所有权绝对、过错责任一起被认为是近代民法三大原则。
　　历史上，意思自治的出现与私有制社会商品经济的兴起有密不可分的联系。众所周知，商品经济要求在价值层面确立平等和自由的理念，意思自治是主体自由的一种体现，这样看商品经济对意思自治的要求当属必然。甚至可以说，意思自治原则的确立是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。因此，意思自治原则之导源于作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马法就绝非偶然。
　　本质上讲，意思自治是一种法哲学的理论，即人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。这是建立在哲学上“人生而自由”的信念基础之上的。例如在合同法上，当时人的意志是当事人权利义务形成、变更、消灭之根据，法律不得对此进行粗暴的干涉。
　　从经济学上讲，意思自治是资本主义自由经济的客观要求。根据自由经济学派的观点，应当提倡和保护经济中的“自然的自由”以及各种经济力量之间的自由竞争，反对国家对经济的干预，这样才能创造最大之效益。也就是说，自由是达到社会效益和社会公正的最好方法。自由经济理论认为，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建筑在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价值与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。很显然，从根本上讲，经济上的自由主义是建立在这样的一种信念之上：在依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时，人们实际上也在不自觉地为社会服务。这种自由主义的经济学观点支持意思自治原则的确立，是意思自治原则得以兴起的肥沃土壤。这体现了马克思的观点：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表面和记载经济关系的要求而已。”意思自治在民法中的重要地位是随着自由主义经济的兴起而确立的。
　　意思自由还有其人文理论基础。产生于14世纪意大利的人文主义思潮宣扬人的自由、平等，反对君主专制、反对封建等级，主张把人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。启蒙思想家认为，只有自己才对本人的利益关切最深、了解最透，因而个人有支配自己的意志和行为的绝对自由。从个人出发时人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。这种人文思潮也为意思自治原则在民法中的确立奠定了相应的基础。
　　二、意思自治最主要的表现——契约自由
　　意思自治在民法上有诸多表现，例如所有人得在法定范围内自由占有、使用、收益和处分其所有物的所有权自由，个人得于生前自由为遗嘱处分财产的遗嘱自由，个人可自由决定是否结婚和与谁结婚的结婚自由，以及投资者自由决定投资的投资自由等等。意思自治的表现很多，这表明其在民法中的广泛运用和重要地位。而在意思自治的诸多表现之中，最主要的是契约自由。诚如德国学者海因·克茨等人所言：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”作为合同法的基本原则之一，契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅当以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。契约自由的基本内容包括：
　　1.缔约与否的自由。是指当事人有权根据自己的意志决定缔结契约或者不缔结契约，除非法律明确规定其有缔约义务。前半句被倡导契约自由的自然法学者看来是不容置疑的，是当事人最大的选择权。后半句则是法律对当事人缔约自由的必要限制。
　　2.选择缔约相对人的自由。是指当事人有权自由选择与何人缔结契约。这是在竞争充分的市场中可以实现的。反之，如果缺乏竞争，陷入垄断境地，这种自由也无从谈起。新出现的所谓强制缔约义务对其形成冲击。
　　3.决定契约内容的自由。是指当事人有权自由决定契约的内容，决定权利义务的分配。当事人有权决定契约的具体条款，不论其内容如何不公正，如确系当事人的真是意思，契约当成立并生效。英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想。除此之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定，如我国法律中常出现的“当事人另有约定除外”的条款，即是对当事人这一自由的认可。但现代社会的格式合同乃是其例外。
　　4.选择缔约形式的自由。是指对于订立契约所应采取的形式，可由当事人自由协商确定，法律不应强行规定当事人缔约所采取的形式。契约原则上仅依意思合致即可成立，不以践行一定方式为必要。因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人的意志强加于当事人。故契约应以不要式为原则，而以特定形式的要求为例外或反常。