烟草零售许可证持有人从事烟草批发业务是否构成非法经营罪
【案情】被告人常某某和妻子杨某某在山西省怀仁县经营超市，二人均持有《烟草专卖零售许可证》。2014年初，被告人常某某为赚取差价，在山西省怀仁县低价收购“中华”牌（硬）卷烟1000条，欲运到成都市通过朱某某销售。2014年1月26日，被告人常某某邀约马某彪、马某智帮助驾驶法院警车，将上述1000条“中华”牌卷烟从山西省怀仁县运往成都市销售，次日晚按照朱某某的安排运往大邑縣安仁镇，在崇州市成温邛高速公路崇州西出口往大邑县安仁镇方向三公里处，被接到群众举报在此设卡检查的成都市烟草专卖局工作人员挡获。经四川省烟草质量监督检测站检验，上述硬盒“中华”卷烟是真品卷烟。经四川省烟草专卖局认定，1000条硬盒“中华”卷烟零售价格45万元。
【分歧意见】
第一种意见认为，常某某的无证批发行为，因《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》中均对此种违法行为只规定了行政处罚措施，并未明示此种违法行为可以科以刑事处罚，根据“法无明文规定不为罪”的刑法原理，对常某的行为不宜按照非法经营罪定性，应当按《烟草专卖法》有关规定对其进行行政处罚。
第二种意见认为，常某某拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证，具备从事烟草销售的资格，并非无证经营，并不存在未经许可非法经营的情形。而对于常某某这种“超范围”、“超地域”销售烟草的行为，应当参照2011年5月6日《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（以下简称《批复》）处理，对其采取行政处罚，而非追究其刑事责任。
第三种意见认为，常某某仅持有国家烟草部门颁发的零售许可证，却违反国家烟草专卖规定跨地域批发香烟，其倒卖烟草专卖品金额巨大的行为，严重影响了烟草市场经营秩序，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
【评析】
笔者同意第三种观点，认为常某的行为构成非法经营罪。本案的焦点在于持有烟草零售许可证却从事烟草批发行为是否属于违反国家规定，未经许可而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为；对于此类“超出经营范围”的行为能否适用刑法。
（一）非法经营罪以“违反国家规定”为前提，而非以相关法律、行政法规明示刑事责任条款为前提
《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一……（一）未经许可经营法律、行政法规规定得专营、专卖物品……。由此可见，“违反国家规定”是构成非法经营罪的前条件，认定某个行为是否构成非法经营罪，首先考量的是该行为是否具有行政违法性，即是否为国家所禁止。本罪中，“违反国家规定”是指“未经许可经营、法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，因此，这里的“国家规定”是指法律和行政法规。
在认定某个行为是否构成非法经营罪时，刑法条文将我们指引至其他法律及行政法规，来具体判定该行为是否“违反国家规定”。但是，当我们引用其他法律及行政法规时就面临着一个严重的问题：是否只有当法律和行政法规明示某种行为的刑事责任时，此种行为才能被认定为犯罪。首先，在我国法律、行政法规中通常会以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”来明示刑事责任，但是我们应该意识到，此类条款意在提示执法人员以及广大民众该行为已经触犯了刑法，而非司法机关作为定罪量刑的依据。因为某种行为是否构成犯罪，最终还是要依据刑法规定的“行为模式”来进行评判，这是刑法罪刑法定原则的必然要求。其次，由于我国各类法律、行政法规，在不同的背景下制定于不同的时期，刑法也历经数次修改，某些行为在当时可能不认为是犯罪而现在认为是犯罪，而某些行为当时认为是犯罪而现在不认为是犯罪，刑法的罪名和构成要件随着经济社会的发展不断地改变，而其他法律、行政法规未及时对刑法变动的部分作出相应的调整亦属正常。因此，法律、行政法规中明示刑事责任条款不是引入刑事处罚的前提，如果《刑法》中没有相关刑事归责条款则不能引用法律、行政法规中的刑事归责条款来对该行为科以刑罚；相反，如果《刑法》中有相对明确的刑事规定，即使法律、行政法规中没有明示刑事责任条款，也不影响对违法行为刑事责任的认定。
具体到本案，非法经营罪所指引的法律、行政法规为《烟草专卖法》以及《烟草专卖法实施条例》。《烟草专卖法》第十五条规定：经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。第三十三条规定：无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。针对常某某仅持有烟草零售许可证且跨区域从事烟草批发，如果仅仅根据《烟草专卖法》第三十三条之规定，认为烟草专门法中没有明示刑事责任的条款而将此种违法经营的行为排除在刑事处罚范围之外是根本站不住脚的。应当进一步分析常某某此种超范围经营的行为是否属于无证经营，是否属于“违反国家规定”“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，进而判断其是否符合非法经营罪的构成要件。
（二）超范围经营烟草制品的行为违反了国家烟草市场准入制度，应认定构成非法经营罪
烟草零售许可证不等同于烟草批发许可证。无论是从审批权限还是市场准入资质或是监督管理制度来看，烟草零售和烟草批发两者泾渭分明、不容混淆。持有烟草零售许可证的个人或者是企业，只能从事烟草零售业务，而不能从事烟草批发或者生产业务，否则就是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。那种认为烟草零售许可证持有人从事烟草批发业务，没有超越烟草经营行政许可的范围，只是在经营中有违规行为，不能以非法经营罪论处的观点，将此证等同于彼证，实则是对烟草准入制度的曲解。照此理解，国家所有的专营、专卖制度都将形同虚设，因为如果烟草经营者获得了一种烟草专卖许可证，就可以从事生产、批发、运输、零售等烟草制品各个环节的业务。从而，国家设立烟草许可证制度维护烟草生产、调拨计划，保护消费者利益，保证国家税收的目的就不能实现。
本案中被告人常某某持有《烟草专卖零售许可证》，从非常规渠道购进1000条“中华”（硬）卷烟进行销售。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十六条规定“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”被告人常某某的行为应视为“违反国家规定”“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，故其违法批发烟草的行为应当适用刑法。两高于2010年3月共同发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第一条第五款规定“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该解释第三条对非法经营罪“情节严重”和“情节特别严重”做出了具体规定：非法经营数额在五万元以上的应认定为“情节严重”，非法经营数额在二十五万元以上的应认定为“情节特别严重”。本案中被告人常某某非法经营数额为四十五万元，属于“情节特别严重”。