谦抑之智：论环境道德不宜纳入公序良俗原则
摘要：公序良俗是民法的一项基本原则。随着人们对环境问题的重视，将环境道德纳入民法公序良俗原则的呼声日益高涨。但是，由于公序良俗原则本身的谦抑性特征、环境道德和民法“理性人”基本假设的不契合、社会公众对环境道德成为一项“公共秩序”的认同度仍不够、可能造成的法官自由裁量权过大及其道德义务之债的性质等多方面的因素，环境道德不适宜纳入公序良俗原则的范畴。立法对先进理念的吸纳，不可太过超前，而应该注意循序渐进。
关键词：环境道德；公序良俗；民法基本原则；谦抑原则；政治公共秩序；经济公共秩序
中图分类号：D923.1 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）01?0082?09
民法的基本原则，在民法的规范体系中占有很重要的地位。一方面，其统领着民法的各项具体制度；另一方面，其相对于具体制度而言，具有抽象的特点，因而能较为灵活地适应社会生活的变化、发展。有学者指出，“在一个民主的社会里，基本的法律都有很长的寿命，立法者必须考虑到将行之久远的法律对他们所不能预料到的情况将如何处理，因而设定像基本原则这样稀疏的有意义形式，向有权机关提供广阔的解释空间，以使其通过解释的形式补充和发展法律”。[1]具体到民法领域，民法基本原则便蕴含了民法规范对于未来可能出现的种种不能为现有的规范、制度所涵盖的权利现象进行调整的弹性空间。因此，我们应该从动态的、不断发展的角度来理解民法的基本原则。正是在这个意义上，有学者认为民法基本原则具有类似“空筐”的基本结构，既保证了基本原则的进一步发展不会超出立法时预设的外延、从而使其“扩张”不至于任意化，又能最大限度为解释者提供弹性空间。
对于民法的基本原则包括哪些方面，学者们的论述存在一定差别。①在民法典草案起草过程中形成的几个版本的建议稿中，对民法基本原则组成的表述也不尽一致。②但笔者注意到，无论何种表述形式，公序良俗原则作为民法的基本原则，是拥有广泛共识的。作为民法基本原则之一种，公序良俗原则也存在着随着社会、经济的发展，而扩大其外延的可能性。学者一般认为，公序良俗具有引致功能，即将法律外的规则引入法律内，使本不具有法律效果的一般道德规范具备私法上的法律行为效力评价功能和违法性构成功能。“公序良俗犹如一根虹管，使民法得以不断吸取法律外的社会中的营养，不致与发展的社会脱节太远，从而可以永葆青春”。[2]（169?170）当前，便有将“环境道德”（或者表述为可持续发展原则）纳入民法公序良俗原则范畴的呼声。
一、问题的提出
过去有关公序良俗原则的解释中，基本不包含可持续发展这一环境道德、生态伦理的内容，这是由当时所处工业文明的人类历史发展阶段和人类对环境的认识局限所决定的。但在当前社会，随着全球环境问题的日益凸显以及人类对环境问题认识的日益深入，对“环境道德”的重视程度与日俱增。考虑到民法在社会生活中的基础性地位，将环境道德、可持续发展原则纳入民法公序良俗条款的呼声，也开始出现、并呈日益高涨之势。
（一） 环境道德的勃兴
有学者认为，21世纪社会经济发展的宏观历史趋势和时代潮流可以归纳为“三重转变”，即：人类文明由工业文明向生态文明转变，世界经济形式由资源经济向知识经济转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展转变。[3]笔者注意到，这“三重转变”都包含着重视生态环境、实现经济增长与环境保护相结合的“绿色发展”的要求。正是在这种背景下，所谓“环境道德”的提法出现了。
应该说，可持续发展对于人类社会的继续进步，有着非常重要的意义，这种重要性是再怎么强调也不为过的。我国也是如此。我们可喜地看到，至少在官方层面和知识分子层面，③对环境道德的重视度是有很大提高的。但这是否意味着需要如有些学者所主张的那样，将环境道德纳入民法公序良俗原则之中呢？笔者在下文将会详细分析。在这之前，首先简要介绍有关学者的主张。
（二） 来自民法学界的呼声
民法学界先前对这个问题的探讨较少，笔者认为其原因有三：一是上文谈到的，这是由过去人类对环境问题的认识不够所决定的；二是因为我国民法学界在近三十年来担负着新中国民法和民法学“从无到有”的历史重任，有太多基础性的问题需要研究，而这个问题似有“后现代”之嫌；三是我国民法学者注重对国外“法制文明”（尤其是各国立法）的引介，法、德等国制定民法典时根本不可能考虑到这个问题，④因此，我国学者对之缺乏关注，便不难理解。然而，新世纪以来，围绕民法典制定产生的学者建议稿，改变了民法学界对这个问题缺乏关注的状况。
徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》，其在题目中便彰显了“绿色”二字，从其规定的有关条款看，对于环境道德、可持续发展的关注，力度是比较大的。正如其谈到的，该草案“除了理想型的特征外，还具有‘绿色’的特征和人文主义的特征”，“把‘节约资源，保护环境’当作基本原则和所有权的义务规定，并在一切其他规定中体现这一原则”。[4]具体到民法基本原则方面，徐国栋教授在草案第9条直接规定了“绿色原则”，指“当事人进行民事活动，应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则”。[4]虽然徐教授的“制度安排”中将绿色原则作为与公序良俗原则相并列的一项基本原则，但通过“体系解释”的方法，我们仍可以得出，徐教授设计的制度安排中，公序良俗原则是应该包括环境道德、可持续发展原则的。这是因为：如其在上引“对‘立法’目的阐释”中所言，环境保护是“在一切其他规定中体现”的原则，且如后文将会分析到的，公序良俗原则的内涵一般不会直接在法律条文中明定、而多通过司法机关确定。由此，我们可得出结论：徐教授是主张将环境道德纳入民法公序良俗原则之中的。
应当注意到，《绿色民法典草案》问世后，民法学界确实围绕此展开了论战，但主要争点集中在所谓“新人文主义”与“物文主义”之争上，对民法是否需要“绿化”的问题，则少有涉及。事实上，徐教授对其《绿色民法典草案》为何要“绿”、怎么个“绿”法，是有颇多论述的，而且其认为这个草案“最有思想性”，重要原因之一也在于其贯穿始终的“绿色原则”。[5]笔者认为，学者们对这个问题争论相对较少，似乎有些遗憾。