论民法中的胎儿利益保护
[摘 要] 胎儿的民法保护一直是学术界激烈讨论的话题，由于我国《民法通则》对胎儿权利能力的否定，致使胎儿失去了民事主体资格，从而造成了我国民法对胎儿保护的缺失。然而，胎儿是人类爱的结晶，是人类文明延续和传承的重要载体，本文旨在就胎儿的民法保护进行当前成分综述的基础上提出自身构想。
[关键词] 胎儿；民事权利能力；民事主体；人权
【中图分类号】 D91【文献标识码】 A【文章编号】 1007-4244（2014）06-111-2
一、胎儿的界定
作为民法意义上的胎儿一词，应在结合医学和生物学等非民法的标准的基础上，充分考虑法学作为社会科学的特殊属性给其定义。医学上对于胎儿的界定主要分为：受精卵、胚胎期、胎儿期三个阶段。那么究竟从哪个阶段开始我们对其进行法律界定。过早，如在受精卵时期就予以法律认定，那么我们可能要考虑其引起的连锁反应，关于胎儿的法律界定我国台湾学者胡长清的观点是“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。从这个定义看，胡教授的观点是从受精卵时期就开始给予胎儿法律认定。笔者认为法学作为社会科学，那么就应当遵循社会公众规则和顺应社会公共心理。对于胎儿的认定应当从社会公众普遍心理感受来认定即受精卵时期我们对其生命体征没有一个具像的感受，此时还不宜认定为胎儿，胎儿从法学的认定上来说应当是指卵子在受精后发育至胚胎期和胎儿期的两个阶段。
二、胎儿民事权利保护的理论依据
（一）法益说
所谓法益是指法律所保护的社会利益。人身的法益指的是法律所保护的人格利益和财产利益。对胎儿不能赋予权利，因为它还没有权利的载体，没有载体又何来权利之说。但是胎儿是生命的载体，它是生命的基本形式，已经具备了生命的雏形。生命的法益是一种天赋人权，它先于法律的出现，是不能被法律所剥夺的。故应该赋予法律一定的权利以尊重一种自然的生命形式。
（二）权利能力说
按照不同国家对胎儿权利的保护形式不同，我们将之称为权利能力说，特殊权利能力说和否定说。权利能力说指的是那些赋予了胎儿权利能力的立法国家，其认为胎儿是生命的起点，是人的必经阶段，故应该赋予其权利能力。此说又有两种观点：一是附条件说。胎儿要被赋予权利能力需要以其出生为活体为条件。而是拟制说。此说不需要以胎儿出生为活体为条件，它认为胎儿本身不具有权利能力的载体，但在法律上拟制了其具有民事权利能力。特殊权利说指的是从整体上不承认胎儿具有民事权利能力，但是为了更好的保护胎儿的权利，于是立法者选择了某些最为重要的权利，如继承权、人身损害求偿权等。把他们作为特殊的民事权利能力赋予胎儿。否定说即认为胎儿不能作为人进行评价，不应赋予权利能力。
（三）新权利能力说
新一代的年轻学者中有人认为区别人时段和生命本身的时段是一种很滑稽的行为。人本身即从受精卵就已经开始形成，生命开始生长。所以民事权利能力的赋予应该从受精卵开始，由此其便享有民事权利能力。笔者赞同的是法益拟制，胎儿是生命的载体。但因为尚未出生不能实现权利义务的对等，故不能成为权利能力的载体。但是因为需要对胎儿进行倾斜保护，故从法律上拟制了其具有民事权利能力。
三、我国民法胎儿保护现状
我民法对胎儿的保护没有专项的法规规定，主要分布于《民法通则》、《继承法》等法规之中。其一《民法通则》的规定。我国《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”我国民法通则的这一规定从根本上排除了胎儿作为民事主体的资格，对于胎儿其中也没有提出例外性的规定，致使了胎儿权利保护的真空，是引发我国胎儿保护大讨论的根源。其二《继承法》的规定。我国《继承法》第28条规定:“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”对于该法律规定有学者提出是对于《民法通则》绝对不保护主义的修正，认定对胎儿的继承权进行了个别保护，实际上其还是绝对保护的体现，因为预留份额继承的实际实现仍然以胎儿的活体出生为前提。其三，除上述的法律的直接规定外，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第1条规定，自然人“出生的时间以户籍证明为准; 没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。该司法解释的规定造成的问题在于从胎儿的实际出生后到履行胎儿确定的官方证明手续有一段事实与法律的真空期，使得在这一期间的胎儿法律保护出现断裂。除此之外《中华人民共和国民法典·人格权法编》草案建议稿第72条规定:“胎儿的身体健康受到损害，其出生后，享有补偿其损害的赔偿请求权。”《中国民法典草案建议稿》第385条规定:“胎儿尚未出生，其人格利益受到不法妨害或有不法妨害的危险时，其母亲代为行使本人的人格权请求权。胎儿的母亲是妨害人或者造成侵害危险的人的，胎儿的其他近亲属代为行使本人的人格请求权。”“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。”以上两个草案中有关胎儿利益保护的规定，对目前只规定了胎儿的继承权，而未规定胎儿损害赔偿请求权的现状进行了补救，其积极意义值得肯定。
四、现有胎儿民法保护模式
（一）全面概括性保护
全面概括性保护是指胎儿出生时为活体的，溯及取得民事权利能力。如《瑞士民法典》第31条第2项规定:“胎儿，只要其出生时尚存，出生前即具有权利能力。”对于概括性保护方式而言，其在具体的立法技术中主要体现为两种方式的选择：一是赋权式。该模式直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权利能力。即自然人权利能力自受孕时始起。二是视为式即虽然胎儿还没有出生，我们就是为其已经出生来进行保护。采用的就是这种模式这样的规定实际是一种法律的拟制，是法律对于出生为活体的胎儿一种追溯其有民事主体权利的一中拟制性规定。这样的规定一方面避免了胎儿在母体内即认定其权利能力可能引发的法律实施的风险。另一方面确保了对胎儿全面、有效的一种法律保护。更重要的是这样的选择是我们人对人类作为一种特殊生命体的尊重和关怀，是一国实践人权保障主义的体现。就我国的国情来看，对我国具有重要的借鉴意义。
（二）绝对主义保护
绝对主义保护的观点是：胎儿不具有民事权利能力，否认其民事主体资格，当其遭受损害时，对加害人不享有损害赔偿请求权。正如前文所述，我国《民法通则》第9条就是我国关于胎儿保护选择绝对主义的确切性体现。除了我国之外，选择这种胎儿不具有权利能力，绝对不是为民法主体的绝对否定主义立法模式的国家还有俄罗斯，《俄罗斯民法典》只在第17条规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”没有对胎儿的损害赔偿请求权和受赠与的能力等事项进行规定。这一立法模式的选择者的理由主要为:一是胎儿之所以成为胎儿就是其还没有出生，没有出生就无法确定其民事权利能力，它就无法独立作为民法上的独立客体现法律体系内出现和运作。二是众所周知，权利义务具有一体性是一个硬币的两面。如果赋予胎儿民事权利能力，那么胎儿在享有民事权利的同时，就必须承担相应的民事义务。很显然，这对胎儿来说是不现实的，这就是权利义务的分配出现不均衡，打破了其稳定结构。这样的观点看似具有一定的科学性，是一种理性的法理分析。但是笔者认为任何以制度和法律构建框架去解破人性善性选择的情形都是令人遗憾的。绝对主义的选择一般来说需要结合个别保护主义的修正和补充，却弥合胎儿保护不足。