摘 要 刑（九）修正案的出台将部分作弊行为纳入刑法调控范畴，在原有行政责任的基础上加入了一定的刑事责任，在一定程度上体现了法律的适时性和符合民意性。不久之后在2016年全国硕士研究生招生入学考试中爆出了作弊事件，国家考试作弊再次进入公众视野，针对相关作弊行为的法律规制十分必要和关键了，本文正是通过此次作弊事件中的一个案例切入，仅从考生的角度，对我国国家考试中其实施作弊行为的法律责任进行分析、解读和评述。
关键词 国家考试 考生作弊 法律责任 行政责任 刑事责任
作者简介：周律格，海南大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.327
2016年1月，北京市海淀区人民法院开庭审理了一起替考案，认定被告人侯某代替被告人虎某参加了2016年全国硕士研究生招生入学考试，符合新修订的刑法修正案（九）所加入的考试作弊类相关犯罪中“代替考试罪”的构成要件，应当以该罪追究两人的刑事责任。本案在审理过程中，运用了在刑法修正案（九）中的相关规定，将属于考试作弊行为之一的替考行为从原先一般的违法违规行为升格为犯罪行为，进而给予相应的刑事处罚，由此引起了社会的广泛关注，笔者希望从此案中引发一些对考生在我国国家考试中的作弊行為法律责任的思考。本文所指的考生采用狭义概念，即报名参加我国对应的国家考试并合法取得考试资格的考生。
一、问题的提出
2016年1月，北京市海淀区人民法院开庭审理了一起北京考研替考案，认定被告人考生虎某让被告人侯某代替其参加了2016年全国硕士研究生招生入学考试，符合新修订的刑法修正案（九）所加入的考试作弊类相关犯罪中“代替考试罪”的构成要件，应当以该罪追究其刑事责任。本案作为2016年首例考研作弊案，审理的过程中运用了在刑法修正案（九）中的相关规定，将属于考生考试作弊行为之一的替考行为从原先一般的违法违规行为升格为犯罪行为，进而给予相应的刑事处罚，由此引起了社会的广泛关注，笔者希望从此案中引发一些对考生在我国国家考试中的作弊行为法律责任的思考。本文所指的考生采用狭义概念，即报名参加我国对应的国家考试并合法取得考试资格的考生。
二、相关概念的界定
在进行论述之前，需要对有关概念予以正确界定。
（一）国家考试
一般来说，国家考试是指由国家机关组织的，依据法定程序设立的，为了实现国家特定目的而进行的考试。不可否认，在人口众多，社会资源与位置相对较少，社会竞争压力巨大的中国，国家考试依然是比较公正平等的人才考核方式和评价体系的重要组成部分。从我国目前所设立的国家考试来看，可以分为四类：（1）高等教育考试；（2）资格证书考试；（3）能力水平考试；（4）公务员考试。与非国家考试相比，国家考试参与的人数众多，考试内容所覆盖的范围广、知识量大，而考试的组织和考场的设置更加规范化，考场的纪律也较为严格，考试的成绩更加关乎考生的前途和命运，关乎社会的发展与进步，关乎国家的未来与民族的兴亡，考试的效果也更能反映出我国考核方式与评价体系制定与运行的状况和实效。
（二）作弊行为
从理论上说，在考试中的作弊行为是指违反考试的公平公正原则，利用各种不正当的手段获取或者试图获取试题、答案，或者通过各种电子传输、通讯工具，实现考场内外的联动答题或者找人替考等违法违规的行为。由此可以看出，作弊行为涉及面极广，并且伴随着高科技作弊手段的发展进步所导致的作弊方式隐蔽化和多样化的趋势，很难将所有能够认定为该行为的情形都列举出来。但可以肯定的是，考试中的作弊行为的共同点在于它们构成的基础，在于它的违法违规性，直接目的在于获得好的成绩、追求经济利益或者单纯提供帮助，行为后果在于扰乱考试正常秩序，破坏考试制度，损害诚信制度，危害社会的公平正义。只要符合上述的共同要件，就可以对有关行为予以认定。
三、法律责任的类型
（一）行政责任
我国在行政法规和部门规章领域，为考生在国家考试作弊设定了若干行政责任。如《国家教育考试违规处理办法》就规定，考生在国家教育考试中实施作弊行为应当承担行政责任。并且，对该责任主体的作弊行为进行了列举并设定了兜底条款，试图将他们在国家教育考试中所有可能采取的作弊行为都囊括在内，体现了对考生考试作弊行为零容忍和必处罚的立法目的和立法原则，并且尽量将其较为常见的一些作弊行为具体罗列出来，更加明确了其作弊行为所包含的大致范围，让人们对这些常见行为更加明确，对考生的作弊行为认识得更加透彻。除此之外，在该部门规章中，还规定了考生承担行政责任的形式，包括取消考试成绩、在1至3年内禁止报名和参加该项考试甚至延伸到各种国家教育考试，延迟毕业1至3年等。对作弊考生给予相应的惩处，维护国家教育考试的公平正义，也对那些依然试图在国家教育考试中作弊的人一定的警示。而在《高等教育自学考试暂行条例》和《国家司法考试违纪行为处理办法》等其他与考试有关的行政法规和部门规章中，也有类似的规定，这些行政立法都体现出了我国对国家考试的重视，对考生作弊行为的惩治，以及对行政责任在国家考试作弊领域进行相对广泛地应用。
（二）刑事责任
针对近年来频繁出现，并且已经引起国家重视、社会关注和人们反思的考试作弊事件，2015年通过的刑法修正案（九）在侵犯社会法益之犯罪一章加入了考试作弊类相关犯罪，其中规定的罪名包括组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪三个罪名，顺应民意，针对将考试作弊中的一些严重行为纳入刑法的调控和处罚范围，为这些严重扰乱考试秩序、破坏考试制度和侵害的社会法益行为设定相应的刑事责任，而对其他对社会法益危害较小的作弊行为则认定为刑法不当罚的行为，这样的规定符合刑法的谦抑主义和补充原则，将那些刑法不当罚的作弊行为留给其他位阶较低的法加以规范并予以处罚。这三个罪名的处罚刑种不完全相同，其中组织作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪规定了从罚金刑到七年以下有期徒刑等刑种，刑罚相对较重，而代替考试罪只规定了管制、拘役和罚金刑，刑罚相对较轻。考生如果在国家考试中实施了上述三罪所指向的犯罪行为，当然可以成为它们的处罚对象。在上述替考案中，其中虎某是合法取得考试资格的考生，他找侯某替考的行为符合代替考试罪的构成要件，根据刑法关于代替考试罪的有关规定，替考者和被替考者都应当依法承担相应的刑事责任，所以北京市海淀区人民法院最终以考试作弊罪判处虎某拘役一个月，并处罚金8000元。该案也成为刑法修正案（九）出台以来适用考试作弊类相关犯罪刑事责任的典型案例。当然，这三种罪名分别所涉及的犯罪行为可能存在重合的地方，如组织大规模的替考的罪名和罪数认定。从理论上说，该行为只是一个犯罪行为，只不过符合了两个罪名的行为构成要件，应当认定为想象竞合的一罪，择一重罪（即组织作弊罪）进行处罚。
（三）两种责任的界限
由此可以看出，对于考生国家考试中的作弊行为，我国法律主要设定了行政责任和刑事责任这两种不同类型的法律责任，相关的行政法规在很早的时候就已经颁布实施了，而刑法修正案（九）最近才出臺，所以刑事责任的设定比行政责任要晚得多，这就会存在规定发生冲突的可能。针对这一情况，我们需要明确两种不同类型的法律责任的界限。笔者试图从主体和行为的两个角度对该问题进行论述。
首先，从主体的角度看，依据刑（九）的相关规定，组织考试作弊罪的责任主体是组织作弊者或协助组织作弊者，不包括被组织作弊者，非法出售、提供试题、答案罪的责任主体是非法出售、提供者，不包括试题、答案的购买、接受者，而代替考试罪的责任主体则即包括替考者，也包括被替考者。一般情况下，在国家考试中，如果出现了上述三类犯罪，考生的身份定位通常是被组织作弊者，试题、答案的购买、接受者或被替考者。由此可以看出，只有在第三种犯罪成立时，考生才会成为责任主体，而对于第一种和第二种罪名的成立，考生并不会成为刑事责任的追究对象。但是，在有关行政法规和部门规章中规定，考生一旦在国家考试中实施了所有可能属于作弊的行为（其中也包括找人替考这一行为），就可以追究他相关的行政责任。所以，在刑（九）出台后，对于考生而言，实施了找人替考的作弊行为就应当依据刑法追究其刑事责任，而如果其实施的是其他的作弊行为，就仍然依据相关的行政法规和部门规章追究其行政责任。当然，在特殊情况下，考生在国家考试中如果是组织作弊者或协助组织作弊者，试题、答案的非法出售、提供者或替考者，并且实施了相应的作弊行为，也应当依据刑法认定相关的犯罪并追究相应的刑事责任。
从行为的角度看，刑（九）所处罚的作弊行为只限于组织作弊或协助组织作弊、非法出售、提供试题、答案、替考等数种行为。笔者认为，刑法规制的这些作弊行为的共同特征在于它们都不是考生为了自身而自主单独实施的作弊行为，而且都是对社会管理秩序侵害较大的行为，而将考生自主实施的作弊行为不在刑法调整范围之内。而根据相关行政法规和部门规章的规定，行政立法在国家考试中规制的考生的作弊行为比较广泛，包括考生可能实施的所有作弊行为。所以，在刑（九）出台之后，考生实施的那些由刑法规定的，对社会管理秩序侵害较大的行为应当适用刑事责任，而对于考生实施的其他作弊行为则应当适用行政责任。
四、存在的问题
虽然我国现在对考生在国家考试中实施的作弊行为设定了两种类型不同的法律责任，对其考试作弊的众多行为都进行了相应的规范并给予了相应的处罚，但是其中依然存在着一些问题使得我国对于这类现象的法律规制远远不够。下面分别简要论述两种法律责任适用中存在的主要问题：
（一）行政责任适用中存在的问题
1.部分行政法规和部门规章相对滞后，规定也较为简单，让行政责任的适用难以明确
以《高等教育自学考试暂行条例》为例，该条例因为只是暂行且缺乏相关的正式的实施条例，使得我国在高等教育自学考试领域的立法就显得相对滞后，对于行政责任的设定和适用都缺乏最具有效力的法律依据。并且该暂行条例中对于考试作弊行为的规范和处罚只是简单的提及，并没有进一步详细的规定，这会让该行政法规的执行者对高等教育自学考试中所规范和惩治的考生作弊行为的内容和范围的理解较为模糊，而在此基础上的行政责任的适用也就会难以明确。
2.部分行政法规和部门规章的规定与上位法存在冲突，导致行政责任的适用不符合法定规则
根据我国《教育法》第79条的规定，在国家教育考试中，为作弊考生所设定的行政责任是取消考试成绩。而在《国家教育考试违规处理办法》中，为作弊考生所设定的行政责任包括取消考试成绩、在1至3年内禁止报名和参加该项考试甚至延伸到各种国家教育考试，延迟毕业1至3年等形式。由此可见，《国家教育考试违规处理办法》中为作弊考生所设定的行政责任的形式种类远远多于《教育法》，而《教育法》是法律，《国家教育考试违规处理办法》是部门规章，部门规章的规定超越了法律，所以这似乎并不符合下位法应当遵循上位法的基本要求。当然，冲突并不仅仅是这一处，这些冲突可能会让行政责任的适用不符合法定规则。
3.行政立法上存在缺陷和漏洞，使得行政责任适用的目的难以实现
从作弊的考生所要承担的行政责任的形式来看，无论任何一种行政处罚种类都相对较轻，这样就间接降低了他们的违法违规成本。在作弊可能取得的巨大收益的诱惑下，会让不少考生不惜相对微小的代价铤而走险，走上作弊的道路。另外，随着社会的不断发展和科技的不断进步，许多高科技的作弊手段不断涌现，如果不将这类手段在相关行政法规和部门规章的作弊行为中具体列明，可能会让执法者在遇到该类手段时因为不够明确而出现判断偏差，有可能会让作弊的考生逃脱惩罚。这两个方面都表明由于行政立法上的漏洞和缺陷，导致行政责任对作弊考生的威慑力不够，这可能会使得行政责任适用的目的难以实现。
（二）刑事责任适用中存在的问题
1.对于考生成立相关罪名所指向的作弊行为的判断缺乏法定标准，使得刑事责任适用缺乏明确的判断依据
在刑（九）在考试作弊类相关犯罪设定了三个罪名，考生有可能成为三罪的责任主体，但是对于这三种罪名分别指向的犯罪行为的判断存在着一些争论，如对于组织作弊罪中的组织行为的判断，如果被组织者只有一人是否依然构成该犯罪行为等问题，不同的学者往往持不同的看法。然而，到目前为止依然没有设立一个法定的判断标准。标准不明的后果是很难准确定罪，而如果不能准确定罪就难以正确适用刑罚，这就可能会使刑事责任适用缺乏明确的判断依据。
2.刑法条文的设定欠缺妥当，导致刑事责任的适用不够充分
刑法条文对于上述三种罪名的行为主体没有特别规定，即应当是一般主体，也没有采用不真正身份犯的一些规定，这似乎有些不合理。作为国家工作人员，他们代表着国家的形象，体现着国家素质，他们经常接受党和国家的教育，自身应当深知作弊的危害性，如果他们作为考生在国家考试中作弊，就构成了一种相当严重的明知故犯，这会给考试制度造成更大的破坏。所以，不对国家工作人员利用职权实施的作弊犯罪设定从重或加重处罚的条款是不恰当的。由此可见，关于考试作弊罪的刑法条文的设定欠缺妥当，让国家工作人员承担明显小于去行为危害性的刑事责任，这就会导致刑事责任的适用不够充分。