案例指导制度中的案例适用问题
摘要：建立案例指导制度的主要作用和目的是为了统一法律适用标准、指导下级法院审判工作。当案例指导制度进入运行时，指导性案例的适用需要具备一些条件，这些条件应该是：案件审理缺乏具体的制定法规范；存在具体的指导性案例规则；具有相似的案件事实。同时，指导性案例的适用还需要具备一些必要的技术，这些技术应该是：案情比对，情势权衡，指导性案例的遴选，规则引用，指导性案例的排除。
关键词：案例指导制度；指导性案例；案例适用
中图分类号：DF052 文献标识码：A 文章编号：1001－5981(2008)02－0045－05
最高人民法院在“二五改革纲要”中提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”因此，建立案例指导制度的主要作用和目的是为了统一法律适用标准、指导下级法院审判工作。在指导性案例制定出来后，它如何适用就成了重要的问题。本文认为，指导性案例的适用需要具备一些必要的条件，同时，指导性案例的适用也需要具备一些必要的程序。本文拟对这两个问题作些分析。
一、指导性案例的适用条件
指导性案例的适用需要具备一些条件，这些条件应该是：第一，案件审理缺乏具体的制定法规范。因为针对特定的诉讼纠纷，如果存在着具体的制定法规范，则应当首先适用具体的制定法规范。这里的具体制定法规范是指我国《立法法》所确定的各种法律形式所包含的具体法律规范。适用制定法规范时，应当按照我国《立法法》所确定的法律效力位阶进行选择。如果没有具体的法律规范，就需要采取弥补方式，通过指导性案例来进行裁决。第二，存在具体的指导性案例规则。指导性案例之所以成为司法裁判的依据，就是因为指导性案例本身包含着特定的裁判规则。这种规则虽然与制定法在表现形式上有所差别，但具有相同的法律功能。裁判规则也应当符合法律规范的基本要求。第三，具有相似的案件事实。以事实为根据，以法律为准绳，是我国法律裁判的准则。同案同判是案例指导制度所追求和捍卫的目标。案件发生后，适用哪个具体的案例，或者说适用哪个案例所确定的裁判规则，必须从两个案件中的法律事实进行分析和选择。法律规范的基础是法律事实，法律规范的核心则是法律责任。法律事实一般由事实要素、事实结构和事实性能所构成。事实要素、事实结构、事实性能的不同，可能形成不同的法律责任。后案事实与前例事实具有相似性是指导性案例可以适用的重要条件。
任何案件都包括许多事实，那么，究竟哪些事实相似时才可以适用案例呢?目前，主要有以下几种观点：
一是必要事实说。该说认为，任何案件事实都包括三部分：必要事实、非必要事实和假设事实。所谓必要事实，是指对于形成判决结论有必要的基础事实，而其他的事实则为非必要事实或假设的事实。必要事实往往决定着案件的性质，因此由前案的必要事实导出的规则对后案的裁判具有拘束力。对于何谓必要事实，由谁来判定其为必要事实，英美法学者的见解不一：一种观点认为，能够形成法院判决结果的必要内容都是“必要事实”。对于必要事实，前案的法官在判决时就已经确定，所以，从前案的裁判结论中就可以确定哪一部分事实属于必要事实，后案的法官无需再次判断。另一种观点认为，必要事实是由后案法官来判断的。从前案判决书的内容无法确定哪一部分是必要事实，哪一部分是非必要事实，必需经由后案法官的解释，才可确定前案哪一部分是必要事实，才对后案的裁判具有拘束力。
二是基本事实说。该说认为，任何案件都包括基本事实和非基本事实。所谓基本事实，是指关系到案件性质、责任构成以及责任程度的事实。除基本事实以外的其他事实都是非基本事实。例如，在刑事案件中，基本事实是指关系定罪量刑的基础的、主要的案件事实，具体包括以下几个方面：一是犯罪构成要件方面的事实，即确定某一行为是否构成犯罪的事实。如确定或排除犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面是否同时具备的事实；危害行为必须具备的一定情节或达到的一定数额、造成的一定后果的事实；对于区分此罪与彼罪有决定作用的事实，主要是涉及犯罪主体、客体和犯罪主观方面的事实。二是决定犯罪情节的事实。指行为的性质已被确定为犯罪的前提下，反映其主观恶性程度和社会危害程度的各种事实。三是从重、从轻、减轻或免除刑事处罚的事实和情节；四是法律不追究刑事责任的情形及排除行为违法性的事实。
以下有两个典型案例可以对“案件事实”作出一些分析：
前案即崇文区案：2001年8月14日上午9时许，江苏省仪征化纤公司职员周志坚与其10岁的孩子到北京市麦当劳食品有限公司前门老车站餐厅就餐。其去买食品时，将手提包放在餐桌上，叫其孩子照看。当其买完食品回来时，发现手提包丢失并报警。周称包里有一架日本产“理光”2000型照相机及配套的变焦镜头、闪光灯、“索尼”摄像机电池、一副手机耳机以及照完的两个胶卷和一些生活用品。共计价值人民币4000元。周以麦当劳前门老车站餐厅为被告起诉到崇文区人民法院，要求被告赔偿其经济损失1000元。其理由为，根据《合同法》的规定，被告的行为属于违约，即当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。崇文区人民法院经审理认为，原告到被告处就餐并未将自己携带的物品交由被告保管，被告提供的服务中亦不包含对原告物品保管的附随义务。原告自己携带的物品应自行保管，原告交其子看管的物品丢失，是其自身的保管责任，被告不承担责任。法院判决驳回原告周的诉讼请求。原告不服一审法院的判决，上诉到北京市第二中级人民法院。二审法院认为，周的手提包丢失系其保管不善造成，与麦当劳前门老车站餐厅无关，故判决驳回上诉。维持原判。
后案即朝阳区案：2004年11月13日下午5时许，北京市证泰律师事务所律师郝香莲与一位朋友到麦当劳公司下属的农光里餐厅就餐，当时将挎包放在身旁的一个座位上。5时30分许，郝发现挎包(其称挎包购买时价值460元，包内还有350元现金及摩托罗拉2188型手机一部、中兴牌小灵通一部等物品)丢失。郝随后要求农光里餐厅报案，公安机关接案后出警，但案件至今未破。后郝以北京市麦当劳食品有限公司及其农光里餐厅为被告起诉到朝阳区人民法院。原告诉称，其就餐时与被告之间形成了消费服务合同关系，但农光里餐厅未安放注意防盗的警示标识，未配备保安人员，未给消费者准备椅套，未设有存包处，在就餐区内未安装监视器。以上不作为属于违反经营者的合同随附义务、未尽经营者的安全保障义务，对于其挎包丢失及案件不能侦破，二被告负有全部责任。故要求二被告共同赔偿其挎包及包内物品损失2 500元。二被告辩称：我方与原告形成了消费服务关系，但我方并不存在