民法典物权编草案居住权制度评述
摘 要：我国民法典规定居住权制度值得肯定。该制度在我国有现实需求，适用范围较广且不可替代。居住权的设计应当兼顾保障基本生活和促进物尽其用的需要。此为出发点，民法典物权编草案应对居住权的主体、内容、取得和权利期限等作进一步规定。
关键词：居住权;居住利益;制度设计
《中华人民共和国民法典各分编草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）物权编以第十四章共计四个条文规定了居住权，将其作为用益物权的一种。这一立法安排符合我国社会经济发展的现实需要，值得肯定。但草案中的规定未能清晰地体现出居住权的制度定位，需要进一步完善。
一、在民法典物权编中规定居住权制度的合理性
（一）居住权制度的立法需求
居住权制度起源于古罗马。古罗马出现该制度是因为当时民事主体权利能力不平等条件，导致部分家庭成员没有继承权且缺乏生活来源而需要救济①。居住权在罗马法上是人役权，以“地役权——人役权”的二元结构为基础，居于“用益权——（使用权）——居住权”的权利梯队中②。我国设立居住权制度，属于对外来法律制度的继受。法律的继受往往伴随着取舍和创新。在我国当下的社会需求下，居住权的功能不仅限于社会保障，其根本价值在于以法律形式保障居住利益。
物权的功能最契合居住利益的性质。“居住”作为一种利益，其客观属性要求其必然具有支配性和对抗性：因为居住作为一种行为，意味着对房屋的专属的、排他的利用;而为了保证这种利用的专属性和排他性，必然要求对抗性，以对抗任何可能危及这一利益的相对人。这些要求与物权的权利性质和制度设计天然契合。事实上居住利益也一直在物权或者与之近似的制度的庇护之下，其典型就是所有权和物权化的房屋租赁权。
当居住者为房屋的所有权人时，不动产所有权的登记公示能够充分保障所有者对房屋持久而安定的利用，无需单独的法律制度来保障居住利益。当居住者不是房屋的所有权人时，其仍然需要保障自己持续、安定地占有和使用房屋的利益，但其不是房屋的所有权人，无法通过所有权的公示对抗不特定的第三人。因此，法律必须另行赋予居住者某种对抗第三人的手段。在房屋租赁合同中，这种手段即为“买卖不破租赁”制度：在租赁期间房屋所有权发生变动的，除有法律规定的例外，物权变动不影响房屋租赁合同的效力。该制度的适用不以租赁情况的登记为前提，纵使房屋的租赁状况没有登记公示，买受人不得而知，也不免除其承受租赁合同的义务。由此，租赁人的居住利益即使不对外公示，也足以对抗买受人。由于被租赁房屋可能的买受人即“不特定的第三人”，租赁权也就获得了与被公示的所有权相近的保护，这就是“租赁权的物权化”——与其说是“租赁权”的“物权化”，不如说是披着“租赁权”外衣的居住利益必须找到某种对抗第三人的手段，而这种手段的特征和物权最为契合而已。从这个角度而言，物权法设立居住权，在立法原理上，也不过是在“租赁权物权化”这一认识的基础上深入一步，将居住利益所涉及的对房屋的占有和使用（视制度的安排而定也可能包括收益权）分离出来，单独确认为一种权利而已。
随着社会经济发展，居住利益获得单独制度保护的需求日益凸显。
首先是因约定而产生的各种经济性居住利益，其中分时度假合同具有代表性。在典型的分时度假合同中，买方一次性支付价款，向卖方购买特定房屋在多年内每一年的特定时间段的使用权，同时有权将该使用权转赠他人或用于交换其他分时度假设施的使用权。在未规定居住权的前提下，现有的物权体系不能完满地解释这种权利安排：共有作为所有权形式的一种，通常不附期限，但分时度假的权利一般有确定的期限。此外，共有还无法解释多个分时度假权利人彼此的相互不知情的情况下，如何成立共有关系的问题;③但若仅以债权认定，则在卖方破产时买方的利益难以得到充分保护，此外，如果买方必须一次性为多年的使用权付清价款，债权关系的定性将使买方承受过重的风险。事实上，早有学者提出“投资型居住权”的权利定性④。在其他通过约定产生居住利益的情形中也存在类似的情况：例如，在合作建房的协议中以居住为主要目的的出资者，和以房产实现财富保值为主要目的的出资者，前者的主要目的是取得居住权，后者的主要目的則是取得所有权⑤。在这种情况下，同样存在以居住为目的的出资者一次性出资以获取长期居住利益的情况，若不采用居住权制度，该出资者的利益同样无法得到充分的保障。
其次，居住权还可以作为养老保障手段，以物权的效力保障老人的居住利益。
设立居住权有利于将子女的养老义务明确化。同样是子女对父母的赡养义务，如果不赋予父母居住权，那么父母所享有的居住利益就包含于赡养请求权中，仅为债权，其相对性使得父母仅能对子女主张该权利，在房屋被转售时无法对抗第三人。而若在该房屋上为父母设立居住权，并使该权利通过登记为第三人所知，父母就能得到更好的赡养。规定居住权制度和以社会保障制度解决养老、住房问题并不冲突，两者一属私法，一属社会法，可以互为补充。从现实情况来看，我国的社会保障体系尚属薄弱，不足以独立解决养老问题，而养老院等社会化养老途径的经济负担并非每个家庭都能够承受。在老龄化加速、全社会养老负担骤增的情况下，为老人设立居住权不失为解决养老问题的有效手段。
当老人以自有房屋解决养老问题时，和订立保留所有权的房屋买卖合同、遗赠扶养协议或附条件的抵押贷款合同相比，居住权制度也有其优势。（1）和保留所有权的房屋买卖合同相比。在保留所有权的房屋买卖中，卖方为保有居住利益保留所有权，买方因此仅取得债权，且该债权可能因卖方向第三人出售房屋而无法实现。这种所有权的保留，若以卖方的寿命为限，则处于相对不确定的状态;即使约定，期限也颇长。而若双方订立以为卖方享有房屋居住权为条件的合同，买方取得所有权，并将其物权对外登记公示，则可实现利益和风险的平衡;（2）和遗赠扶养协议相比。此时被扶养人的财产在其死后才转归扶养人所有，被扶养人在生前享有对其财产的完全处分权，若其于生前将作为主要财产的房屋转让给第三人，则扶养人在明确该房屋被明确约定为遗赠财产时，仅能向其主张违约责任，且此时扶养人的损失能否得到有效救济颇有疑问;在双方对遗赠财产范围约定不明时，扶养人甚至可能无法主张任何权利。此时，采用附条件房屋买卖协议，为卖方设立居住权，同时为买方设立生养死葬的义务可将房屋的所有权及时转移给买方并登记公示，且买方违约时，其承担违约责任的可能性大于在遗赠扶养协议下被扶养人承担责任的可能性，总体而言利益和风险的分摊较遗赠扶养协议更优;（3）和住房反向抵押贷款合同相比。在住房反向抵押贷款合同下，作为抵押人的老人通过向银行等机构抵押房屋，获得银行定期支付的款项作为生活的经济来源，银行在抵押人去世后获得房屋的所有权，将其出售以还本付息，并获得房屋的增值收益。此时抵押人事实上通过合同获得了居住权。由于有抵押权登记，因此银行承受的风险较前两种情形小。此时，引入居住权的最大价值在于能够为双方提供一种新的选择，即老人在生前即转让房屋所有权而保留居住权，使银行快速回收资金。