ＷＴＯ争端解决中的案例法方法
摘 要：判例法这一用语在不同的语境下具有不同的含义。判例法是普通法法律制度中的一种传统，该传统是经由长期的司法实践形成的，而非来自于立法的强制性要求。严格意义上，判例法的突出特点是遵循先例，案件相同裁决相同。在一般意义上，判例法具有指导作用。在WTO争端解决中，无论是上诉机构的观点，还是上诉机构和专家组的实际做法，都体现出明显的案例法的指导作用的特点。与普通法制度不同的是，WTO的案例都是依据WTO规则的解释形成的，并非独立于WTO协定的法律淵源。
关键词：WTO；争端解决；案例法方法
中图分类号：DF96
文献标识码：A
判例法，在不同的语境下有不同的含义。其中，最为普遍的含义是指与大陆法系相对的法律制度。与此相联系，它指这种法律制度中司法机构的司法惯例或实践，具体指遵循先例原则或先例约束原则。它还指独立于立法机构立法的法律渊源，如英美国家的合同法、侵权法等。[注：英文本身也有不同的具体表达方式，如case law, common law, precedent/rule of precedent, principles of stare decisis等。］在中文中亦存在多种表达，如判例法／普通法／先例法或制度。本文使用的“案例法方法”一词，侧重于案件审理的具体方法，以区别于上述法律制度或法律渊源意义上的判例法。在WTO/GATT的争端解决报告中，jurisprudence/case law既表示这些争端解决报告本身，亦表示案件审理方法。
WTO的争端解决，明显地表现出了案例法的方法或特点。这一特点，对坚守传统大陆法系法律制度的国家（我国是最明显的例子）充分利用WTO争端解决制度提出了挑战和要求。本文结合判例法的基本条件和要素，根据WTO相关规则的要求，通过实证的方法来分析、论证WTO争端解决的这一案例法方法，以期引起大家的进一步重视和研究。
一、判例法的特点及要素
（一）作为传统的判例法
判例法（case law），或者普通法（common law），从起源上讲，实际上称为“普遍法”更为确切一些。由于缺乏成文立法，处理实际案件的法官日积月累，逐渐形成了具有普遍适用效力的法律规则（法律渊源）。与此相联系，在后审理案件的法官需要参照在先审理案件的法官做出的裁决，由此逐渐形成了遵循先例的惯例。因此，由于现代意义上的立法机构的缺位或立法技术的缺乏，处理争端的司法机构形成了自己的惯例和传统，有人甚至可以称之为行业惯例和传统。这一行业惯例和传统影响到律师，进而影响到当事人。为了从事法官和律师这些行业，法学教育亦按照这种惯例和传统进行，进而又创造出遵循这种惯例和传统的法官和律师。“……这种方法，在任何传统的意义上，都不能命名为‘规则’，因为没有任何权威性的来源命令法官这样做。美国法官按照美国普通法方法行事，因为他们的教育、实践和传统是这样。”[1]也许这正是普通法制度下将法律称为艺术而非科学的一个原因。
普通法始于英国，推广于其殖民地。由殖民地获得独立的国家普遍地继承了这一传统，尽管未必继承作为法律规则一部分的普通法规则。[注：美国在独立后的一段时间内徘徊、斗争于普通法系制度和大陆法系制度的选择中，最终选择了继承英国普通法的做法。普通法传统在美国的确立是指美国法律的分类、渊源、司法制度、法律概念、原则以及法律推理方法方面。并不存在英国法在美国生效的问题（参见：沈宗灵. 比较法研究［M］.北京： 北京大学出版社, 1998： 225, 232, 234.）。但香港则存在英国普通法在中国香港的适用问题。］这些国家或地区在经过长时间的发展后，在具体问题上有了自己的本土特点，但传统保持不变。这也是普通法称为判例法的原因。
理论上这种传统是可以改变的，但实际上这种传统习惯已经根深蒂固。“从不怀疑，国会可以改变或废除遵循先例原则的任何方面。”但“制定立法规定法院没有义务遵循其他法院的裁决是一个方面，阻止相同案件相同处理的做法再次固定为准规则，则是另外一个方面。”[2]即使是判例法的成文化，也阻止不了这种习惯。“过去的一些成文法禁止法院考虑成文法前的法律规则。但这种性质的规定被证明毫无效果。”[2］228
（二）遵循先例原则
判例法的根本或实质是“遵循先例原则”（stare decisis, doctrine of precedent），根据该原则，“诉讼中再次出现相同的问题时，法院有必要遵从以前的司法判决”[3] 。“遵从司法先例的规则，在遵循先例原则中得到了表达。该原则是，当某一法律问题或法律原则已经由有关法院在直接涉及和必然涉及的案件中的裁决正式确定下来时，不能由同一审判庭或有义务遵循这一判决的审判庭再次审查或得出新的裁决，除非出于紧急理由并存在例外情形。”[4]遵循先例原则的要求、作用或结果是相同案件相同裁决。
先例原则发挥作用需具备以下条件：先前的案例、相同的事实和做出判决的法院之间存在某种特定关系即处于同一法律结构中 [5] 。其中同一管辖权领域内不同等级法院的存在是前提条件。处于同一结构中的法院，下级法院要受上级法院判决的约束；上诉法院要受其本身判例的约束；最高法院倾向于受其本身判例的约束。[注：关于上诉法院和最高法院受本身判例约束的问题上，英国最为严格，但自1990年以来，英国上院对自己的判例采取了更灵活态度（参见：Rupert Cross & J.W.Harris, Precedent in English Law, 4th edition, Clarendon Press, Oxford 1991, pp.6, 19.）。 ］
裁决理由（ratio decidendi/reason for deciding），指案件基本事实（material fact）和基于该事实的判决，是“根据基本事实裁决案件的法律表达”[6]。该事实为基本事实和概括事实，是从案件具体事实中抽象出来的有代表性的具有典型特征的事实。该抽象事实与基于该事实的判决构成了约束力的裁决理由。构成上述裁决理由基础的是四项推定：法院必须对提交给它的争端做出判决；法院只能对提交给它的特定争端做出判决；法院只能依据涵盖整个同类争端的一般规则对特定争端做出判决；法官在其判决书中可能说的每一件事，无论大事或小事，必须根据提交给他的特定争端、特定问题来理解[7］。
但构成约束力的裁决理由并非容易确定，“仅是一种能够根据后来发展的力量进行调整的公式”[8]。因此找出该判决中真正的裁决理由，就成为非常关键的因素。美国《布莱克法律词典》将裁决理由描述为法院裁决据以成立的法律规则，或者后来的法院认为以前的法院的裁决据以成立的法律规则[3］1290。这种定义表明，裁决理由必须根据其他案件来理解、分析。就整个先例制度来说，单独一份判决本身无任何意义，既无案例可以遵循也无案例可以指导。“起作用的，给予指导的，给予确信的，是必须与之联系理解的其他案例……这是案例制度的基础。”[7］49只有根据在先和在后的判决，才能确定某一判决的判案理由。某一案件的判案理由并非由做出该判决的法官决定，而是决定于后人对案件的分析、对事实的概括，决定于以后的案件。一份判决的含义开始时并非十分明确，经过后来的案例不断的阐释，最后演变成规则。因而同一个判决可能被不同立场的当事人使用，为自己的立场辩护。