摘要 本文基于美国-卢旺达BIT和美国2012年BIT范本，以美式负面清单为主要研究对象，从行业分类、措辞、法律依据等负面清单的制度设计方面着手，通过对比研究为中国BIT中负面清单的内容安排提供改善意见：借鉴美式BIT改进行业分类方式；明确具体限制条件，避免模糊措辞；加强中央和地方立法，提供充足法律依据等。
关键词 双边投资协定 负面清单 美式BIT
中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-087-02
一、负面清单的内涵及其特点
2013年9月上海自贸试验区设立，探索负面清单管理模式，将“负面清单”这一名词带入大众视野。与我国开始“探索建立负面清单管理模式”的现状不同，负面清单模式早已盘踞在国际投资协定（ⅡAs）的发展路程上，并逐渐成为一种新的国际趋势，至今已有77个国家采取负面清单模式，为FDI母国提供更好的市场准入。
“负面清单”（Negative List），又称“否定清单”，“负面列表”，是在外资准入阶段不适用国民待遇、最惠国待遇等外资管理措施的汇总，其做法是基本上不区分外资和内资，仅在明示的小范围内保留对外资准入的限制。
一国为吸收FDI并从资本的流动中获益，需要改善投资环境吸引外商投资，而通过缔结国际投资协定、赋予外国投资者最惠国待遇、国民待遇等来营造一个稳定、透明、可预期的投资环境则是一条普遍而有效的途径。传统国际法认为，是否允许外资进入以及允许何种外资进入是一国的经济主权，一方面国家通过吸收外资促进其国民经济的发展，另一方面也要发挥监管职能以保证和引导外资为经济发展目标服务。通过制定负面清单，国家列举出旨在实现对外资的监管职能的现有保留措施，或者列出未来的行业和活动，以便于将来在这些行业和活动保留其实现监管职能的自由裁量权，如此便可平衡国际投资协定赋予的国际义务和基于政府性质而产生的监管义务。
对于外国投资者而言，由于负面清单所列行业限制或禁止外资进入，而清单以外的行业则对外资开放，因此外国投资者在作出投资决策前，可以根据负面清单得知其预备投资所在行业的相关信息，预测未来投资活动可能面临的障碍，在降低决策成本、提高决策效率的同时也能减小投资风险，达到利益最大化。
对于东道国政府，尤其是发展中国家的政府而言，采取负面清单管理模式对自身提出了不小的挑战：第一，制定符合国情的负面清单要以本国相关的法律法规、具体的产业政策为依托，因此政府必须要系统梳理本国相关法规和政策，以避免负面清单所列行业和活动没有依据、依据不足或者互相冲突；第二，由于负面清单之外的领域对外资充分开放，而政府要对进入后的外资进行必要的监管，因此对东道国政府管理模式提出了根本性的变革要求；第三，负面清单内容的制定也涉及到一国的社会习俗、文化传统、民族习惯等人文因素，政府在制定负面清单时要将这些因素考虑在内。
二、中国负面清单的困境及其借鉴
（一）行业分类
与美国2012年BIT范本通过三个附录，分别规定现有不符措施、未来可能采取的不符措施及专门针对金融服务业的不符措施的做法不同，2013年、2014年和2015年负面清单均采用国民经济行业分类法，虽然是基于“坚持本土特色”考量，“考虑到自贸试验区‘负面清单’作为我国自主开放的一次重大探索，是东道国的承诺”，但目前负面清单的行业分类法仍与国际通行规则不符。
2015年负面清单依据《国民经济行业分类》（GB/T4754-2011）划分为15个门类、50个条目和122项特别管理措施，没有特意说明将来会采取的不符措施，但这一举措是十分有必要的，原因如下：第一，由于2015年负面清单仅仅列明现有的不符措施和产业，因此不在负面清单内的产业将会对外资进行开放，包括未来的新兴产业。现代产业更新换代速度快，新兴产业不断崛起且发展势头迅猛，一旦负面清单未将将来产业和活动考虑在内，外资便可凭借其在科技创新能力方面的优势在市场上取得发展先机，率先取得市场份额，挤占国内企业发展空间，如此一来，负面清单也就起不到保护作用，无法发挥实现国民经济发展目标的作用，这与制定负面清单的初衷是相悖的。第二，我国一直以来就因过分重视对外资的审批而忽视对于外资的事中、事后监管，因而国内一些行业仍不具备健全的监管框架，对于外资的监管能力不足，虽然我国目前开始重视建立健全外资管理体系，但是在这一探索发展过程中也会出现错误和挫折，因此在监管能力不足的行业和领域保留政策的灵活性是十分必要的，此时就需要负面清单列出未来可能采取的不符措施，以保留监管的政策空间和自由裁量权。第三，如果被动地根据国内产业的发展动向而修改负面清单的相关内容，会削弱负面清单的稳定性，如1991年至今，菲律宾已发布10版外国投资“负面清单”，由于其频繁的修改及饱受诟病的修改程序，负面清单对提高菲律宾外国投资的透明度和吸引外国投资作用有限。因此制定负面清单既要充分考虑现有产业基础，又要前瞻性地考虑未来经济定位，为未来产业的发展留出余地。
（二）措辞
与2013年、2014年负面清单相比较，2015年负面清单在措辞方面有两大进步之处：第一，在限制类行业的表述上，2013年、2014年负面清单均采用“限制投资……行业”的表述，而2015年负面清单采用“…行业属于限制类”，其进步之处在于：“限制类”的外延比“限制投资”更广，可以将限制给予国民待遇、最惠国待遇、高管要求、履行要求等不符措施包含在内，为我国政府实施监管活动保留更大的政策空间；第二，2015年负面清单更加注意规避模糊的表述，进一步明确具体的限制条件，如在基础电信行业的表述上，2013年负面清单的表述是“限制投资电信、广播电视盒卫星传输服务”，2014年的表述是“限制投资基础电信业务，外资比例不超过49%”，而2015年的表述则进一步明确为“基础电信业务经营者须为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%”，进一步增强了负面清单的政策透明度，有利于外商更好地进行投资决策。
虽然2015年负面清单在措辞方面有了较大的进步，但仍应进一步理清其对于外资的限制措施。一般而言，一项不符措施的表述越清晰，内容越明确，其透明度就越高，如美式BIT不仅规定不符措施所涉及的具体义务，更对不符措施作了十分具体的描述。因此我国在制定负面清单时，应尽量明确具体的限制条件，规避模糊的表述，对于无法明确限制条件的管理措施，则在征求行业主管部门的意见后，可以取消的予以取消，尽最大努力减少模糊空间。
（三）法律依据
2015年负面清单中的不符措施与美国-卢旺达BIT中负面清单附录一的相比，一个明显的不同是后者的不符措施有相应的法律依据，而前者没有，这样的差别与我国国情有关。为创新对外开放模式，进一步探索深化改革开放的经验，第十二届全国人民代表大会常务委员会决定授权国务院在上海自贸区，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（简称三资企业法），而三资企业法则一直是我国对外商投资进行管理的基本法律依据，因此我国要探索准入前国民待遇加负面清单的管理模式，就要在自贸区内突破现有的外资法律法规。
自贸区负面清单虽未列明法律依据，但中国在未来签订的BIT中的负面清单应列明法律依据，原因如下：第一，BIT中的负面清单作为国际条约的一部分，将赋予我国国际法上的义务，相关的行业和活动一旦对外资开放，就不能任意关闭，否则将承担国际责任，若我国方面的负面清单没有列明相应的国内法的依据，则可能突破现有的法律法规的限制，为未来的纠纷埋下隐患；第二，列明法律依据，有利于提高负面清单的稳定性。目前我国能够自2013年开始每年发布新的负面清单，原因之一便是没有相应的法律法规的约束，虽然新发布的负面清单对外资进一步实现开放，但弊端便是稳定性不高，导致更多外国投资者对上海白贸区持观望态度，等待进一步开放措施的颁布而不是直接投资，因此若在负面清单中列明法律依据，则有利于提升清单的稳定性，提高投资者的投资信心；第三，列明法律依据，有利于提高负面清单的透明度，因为外商投资者可通过列明的法律法规得知关于不符措施的详细信息，为其投资活动提供更为清晰的指导方向。
目前我国正在加紧制定《外资法》，以进一步推动我国经济转型，更加积极有效地利用外资。此法一旦通过，将实现外资法三法合一，进入“有限许可加全面报告”新时代。因此我国应当加强中央层面和地方层面的立法，为负面清单的制定提供充分的法律保障：在中央立法层面，我国应稳步推进《外资法》的制定步伐，以统筹全局，加快走出去的步伐、提高引进来的质量；在地方立法层面，地方政府在探索自贸试验区的过程中颁布的规范性文件，对于试点成熟、可进一步推广和复制的改革性事项，应该适时将相关规范性文件上升为地方性法规，以补充法律空白。
三、结语
ⅡA作为推动投资保护和自由化的主要工具，随着国际经济局势的变化和各国经济政策的调整而与时俱进，不断完善，2014年至少有45个国家和4个区域一体化组织正在修订或者已经修订完成其HA，其中投资准入权的增加便是修订的内容之一。到2014年为止，近10%的ⅡA包含东道国的投资准入前承诺，2014年签订的ⅡA中更是有近一半将国民待遇和最惠国待遇扩展至投资的设立和取得阶段，由此可见，将投资准入前承诺纳为东道国的义务已经成为ⅡA发展的新趋势。2013年重启的中美BIT谈判之所以被很多观察家称为“第二次入世谈判”，原因之一便是其以准入前国民待遇加负面清单为基础，迎合了ⅡA发展新趋势，倒逼国内外资管理体制改革，促进外商投资，规范外资管理。而承载这一重大历史使命的负面清单，不仅是中美BIT谈判的关键，直接影响着谈判的进程与结果，更是中国新一代的BIT的重要标志，为将来中国BIT的签订与修正提供借鉴和指导。
作为中美BIT谈判顺利开展的重要推力，我国自贸区负面清单自2013年到2015年，不断调整的内容和缩短的长度反映出我国全面深化改革的决心，但其内容设计与美式BIT相比，仍存在较大的不足，有待进一步完善。但改革并不是一蹴而就的，尤其是我国目前正处于改革的“攻坚期”和“深水区”，每一个前进的步伐都应谨慎稳重，因此要设计出符合我国国情的负面清单，既要借鉴国际经验，迎合国际发展趋势，更要扎根于我国的实际情况，在全面了解我国投资环境的基础上对已有的负面清单进行改进和调整。