论法律原则及其司法适用
摘要中国特色社会主义法律体系的形成，标志着我国的法律框架基本搭建完毕，较于相对完备的规则适用理论体系，同为法律规范的法律原则在司法操作层面仍困难重重，国内目前的研究更多的是对其他国家理论和实践的介绍，中国本土性问题研究的不够充分。因此，本文以《最高人民法院公报》刊登的典型案例为研究范本，用实证分析的方法探讨在中国司法环境下运用法律原则裁判的困境，并从方法论的角度分析造成这种困境的成因，最后提出完善原则裁判的方法，以期裨益于法律原则更规范地适用于司法实践。
关键词法律原则 司法适用 法律技术
基金项目：本文系2010年度国家大学生创新性试验计划项目“法律技术在司法中的运用”（编号SG31510210）的阶段性成果。
作者简介：董税涛，苏州大学王健法学院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-069-03
最近几年，“能动司法”成为活跃在司法领域的一个新理念，但是司法能动必须有一定的限制，如果任由法官依照个性判案，那么无疑会导致司法腐败，难以实现法制的统一。如何避免司法能动演化为司法乱动，为能动设置必要的限度？比德林斯基认为：“这些标准应该来自一些——媒介法理念（或最高的法价值）与实证法的具体规定之间的——法律原则。”如何适用法律原则这是一个极其复杂的问题，不仅在法学理论上颇具价值，在司法实践中也具有重要的现实意义，因此对于法律原则适用的探讨，不能仅仅局限在理论上的思考，更应该结合我国的现实语境，通过对真实裁判的总结和反思，在理论和操作层面上更加深入地分析法律原则的适用条件和适用过程。
一、法律原则适用的概况及其司法效果
要开展法律原则在司法中运用的实证分析，需要以真实典型的案例数据库为基础。《最高人民法院公报》（下文简称《公报》）作为国家权威平台的，其发布的案例发挥着典型性的指导作用，截止2010年第12期，《公报》共出版170期，刊登770①个案例。在对案例进行筛选的过程中，首先面临的问题就是如何准确把握法律原则的含义和范围。然而在国际学术界，较之于法律规则，法律原则的概念迄今几乎还没有得到哪怕是大致统一的界定。为了保证研究范围的相对确定性，本文将所研究的法律原则限定在已经被实在法接受为法律规范内容的法律原理。这样就排除尚待识别的非实定法律原则，以及诸如“政策性原则”等在不严格意义上使用的其他“原则”。
按照法律原则不同内容的角度对其进行分类，可以将法律原则分为程序性原则和实体性原则。程序性原则包括诸如一事不再理、不告不理、证据优势等原则，公报有15②个案例引用程序性原则。很多案例程序性原则仅仅是当事人、法官说理论证的理由之一，裁判文书中一带而过，没有充分展开论证，值得庆幸的是偶尔也会有像威海鲲鹏投资有限公司与威海西港房地产开发有限公司、山东省重点建设实业有限公司土地使用权纠纷管辖权异议案这样的案例，会将案件的争点放在“一事不再理”原则中到底何为“一事”的争论上，为我们的实证研究提供了较好的范本。
至于实体性原则，主要涉及宪法、刑法、行政法和民法领域的原则。宪法领域含有大量原则性规定，公报中也不乏“齐玉苓教育权纠纷案”等运用宪法条文判案的案例，但在当前中国，宪法司法化制度还处于掣肘的状态，宪法条文主要是透过其他部门法的原则性规定间接予以适用的，法院适用宪法进行判案的道路很不明朗，所以宪法性原则的司法适用暂不列入本文的研究范围。在刑法领域，公报中共刊登了5个适用了刑法原则的案例，其中有3个是适用罪刑法定原则，2个涉及到罪责刑相适应原则。由于罪刑法定原则的存在，从统计的数据可以看出法官在刑事领域适用法律原则判案还是相当谨慎的。在行政法领域，因为我国尚未有统一的行政法，对于行政法的基本原则到底有哪些也是众说纷纭。虽然行政法原则内涵外延还不甚明了，但是其中的合理性原则和合法性原则是已为行政法学界公认的原则，在案例搜集中，黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案适用了行政行为合理性原则进行说理论证，对于行政法原则的研究有一定的借鉴作用。
相比较尚未完全司法化的宪法领域，被罪刑法定原则严格限制的刑法领域以及起步较晚、内涵外延尚未清晰的行政法领域，法律原则在民法领域的适用可谓十分活跃。我国《民法通则》确定了民法基本原则有：平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等四项公理性原则。通过对《公报》案例的统计分析发现，不同的法律原则适用的频率和效果差异比较大。平等自愿原则在4个案例中适用，公平原则在48个案例中得以适用，权利不得滥用原则在4个案例中得到适用，③而诚实信用原则不愧为民法中的帝王条款，颇受法官们的青睐，共在77个案例中适用。
判决引用原则的次数仅仅是从量上说明我国司法实践已经开始适用原则进行裁判，更为本质的探讨应该侧重于分析其定纷止争的司法效果如何，我们以民法基本原则为例做进一步说明。如表1所示：
对上表进行分析可知，适用法律原则进行裁判，案件上诉或再审率为77%， 而在上诉或再审的案件中，结果被改判的比例又占到了45%，更有一些案件经过上诉之后，当事人仍不服判决，继续申请再审，案件的裁判结果也是一波三折，如北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案，一审原告胜诉，二审部分改判原告胜诉，再审又变更赔偿数额，这足以反映出原则裁判的司法效果令人堪忧。面对极不确定的裁判结果，难免引发我们对于造成这一困境成因的思考，进而探讨如何规范原则裁判模式。
二、造成裁判结果不确定成因的方法论分析
过高的上诉率和改判率成为法律原则在司法中适用的一个困境，引起这一结果的原因有多方面，既有来自法律原则自身的模糊性问题，也有社会其他因素的外部干扰，限于笔者能力有限，本文主要从方法论角度对其成因做进一步分析。
（一）是否需要适用法律原则的时机把握不准
1．不应该径自适用法律原则作为依据的却适用了。立法中已经存在非常具体的规则，由于司法实务者找法的过程存有疏漏，法律发现工作没有做充分，以致于对明文法律规则置之不理，而径自适用法律原则作为说理依据。律师作为司法工作者之一，其适用法律原则的水平也在一定程度上反映了司法实践中法律原则的运用情况。通过对《公报》案例的分析，我们发现律师在为当事人起草诉讼或答辩理由中会频繁地将法律原则作为其说理依据，然而主审法官在判决理由中却并没有适用这些法律原则，而是适用了更为明确具体的规则进行裁判。此类问题除了在律师中容易出现，较低一级法院的法官也存在着“向一般条款逃逸”的倾向，如钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案，在案件审理的当时已经出台了《著作权法》的具体规定，但是一审法官仍然适用《民法通则》诚信原则作为裁判依据，泛泛的说理并没有令当事人信服，以致于上诉至二审法院，二审法官发现了一审法官在法律适用方面的瑕疵，转而引用《著作权法》的具体规则，并通过严密的逻辑进行分析，说理更加透彻。
2．应该适用原则加以指导的却没有援引。公报中38个改判的案例中，有19个案例是一审没有适用法律原则而二审或再审中适用了法律原则，这其中有大部分案例裁判结果出现根本性变更。由此可见，没有把握好原则适用的时机是造成原则裁判结果确定性不高的重要原因之一。